İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/2477 K.2021/1830

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle. Fransa menşeeli olan dünyaca tanınmış bir çok markanın ambalaji şekil ve dizaynlarının taklit edilmesi ile belirli sayıdaki bu ürünlerin 11.05.2008 tarihinde Kapıkule Tır Gümrük sahasından Bulgaristan'a çıkış yaptığı sırada müvekkili şirkete ait tır karnesi muhteviyatı ile mevcut bulunduğunu, müvekkilinin söz konusu taşımada malın nakliyesini gerçekleştiren aracın tır karnesine sahip olan şirket olduğunu, davalı ...

A.Ş.' nin söz konusu taşımada ihracatçı firma sıfatında bulunduğunu, malların taşınmasının da ... Ltd. Şti.' nin araçları ile gerçekleştirildiğini, söz konusu taklit ürünlerin tespit edilmesi ile müvekkili ve davalı şirketler aleyhine İst.

1. Fikri Sinai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2008/123-124-125 E.sayılı dosyalarında tazminat davası açıldığını, yargılama neticesinde dava konusu ürünlerin yüklemesinden ihracatçı ve nakliyeci firmaların sorumlu olduklarının karara bağlandığını ve bunun üzerine müvekkili şirket tarafından mahkeme ilamı uyarınca 52.126,24 -TL ödeme yapıldığını belirterek, müvekkilini kendi payına düşen miktardan fazlasını ödemiş olduğu kısmın davalı ...

AŞ 'den rücuen tahsiline, tazminatın doğumuna sebep olan araç maliki davalı ... Ltd. Şti'nin ise, tüm tazminat ve zarar bedelinin tahsilini talep etmiştir. Davalı ... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde ve özetle; müvekkili ile davacı şirket arasında ticari ilişki bulunduğunu ve bu kapsamda davacı şirketten alacaklı durumda olduklarını, Bakırköy ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında yasal takibe geçildiğini ve kesinleştiğini, toplam 114.435,64 TL alacağın halen tahsil edilemediğini, dava konusu taşımadan kaynaklanan zararlara karşılık olarak müvkkiline senetler verildiğini, bunlardan birinin ödenerek geri alındığını, diğer ikisinin Bakırköy 4 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/415 Esas sayılı dosyasında dava konusu yapıldığını ve kesinleşen takip alacağı ile takas ve mahsup edilmesine karar verildiğini, müvekkilinin bunun dışında davacı şirketten İstanbul ..

İcra Müdürlüğünün ... ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyaları ile talep edilen alacaklarının bulunduğunu, davalının taşımayı yapan tırın sahibi olduğunu, malı taşınan müşterinin verdiği bilginin farklı olduğunu, müşteriyi müvekkili bulmadığından zararın oluşmasında kusurunun bulunmadığını, kusur oranının belirlenerek buna göre karar verilmesini istemiştir. Diğer davalı ...' nin davaya cevap vermediği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 07/12/2017 tarih ve 2015/909 Esas - 2017/862 Karar sayılı kararı ile; " .... davacının ... nolu tır karnesine sahip olduğu, davalılardan İthalatçı ... A.Ş ile davacı arasında taşıması sözleşmesi bağıtlandığı, diğer davalı ... Ltd.

Şti'nin alt taşımacı olarak fiili taşımayı gerçekleştirdiği, Fransa kaynaklı bir çok tanınmış markanın 11.05.2008 tarihinde Kapıkule tır gümrük kapısında Bulgaristan'a geçtiği sırada yakalanarak tutanak düzenlenmesi üzerine marka sahibi tarafından marka tescilinden doğan haklarına tecavüz olduğu iddiası ile İstanbul 1 Fikri Sinai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2008/123-124-125 Esas sayılı dosyalarında tazminat davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda dava konusu ürünlerin yüklemesinde ihracatçı ve nakliyeci şirketlerin sorumlu oldukları belirtilerek hüküm kurulduğu kesinleştiği ve davacı ile davalılardan ...

A.Ş'nin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verildiği tespit edilmiştir. Anılan Mahkeme kararlarının İstanbul .. İcra Müdürlüğünün ...-...-... sayılı dosyalarından infazı istenilmiş, davacı ve davalı ... A.Ş ne icra emri gönderilmiş ve takip dosyalarında davacı tarafından toplam 42.126,24 TL tutarında ödeme yapılmıştır.

Davacı vekili yaptığı bu ödeme ile müvekkilinin kendi payına düşen miktardan fazlasını ödediğini belirterek, tümünü taşımayı gerçekleştiren davalı .... Ltd. Şti. den, 1/2 sini ise, Taşıtan konumunda bulunan davalı ...A.Ş'den rücuen tahsilini istemektedir. Davacı ile davalı ... A.Ş arasında TTK 850 ve devamı maddelerinde düzenlenen taşıma sözleşmesi bağıtlanmıştır.

Adı geçen davalı tarafından taşınması istenilen ürünlerin marka hakkına tecavüz oluşturduğu kabul edilerek İstanbul 1 Fikri Sinai Haklar Mahkemesinin 2008/123-124-125 Esas sayılı dosyalarında davacı taşıyan ile davalı gönderen ... A.Ş nin müteselsilen sorumu oldukları belirtilerek tazminata hükmedilmiş, bu karar kesinleşmiş ve tazminat tutarı davacı tarafından ödenmiştir. TK.

167.maddesi hükmü gereğince müteselsil sorumluluk hükümleri kapsamında davacının ödediği bedelin 1/2 sini diğer davalı ...A.Ş den rücuen isteyebileceği sonucuna varılmış, ve adı geçen davalı yönünden bu şekilde hüküm kurulmuştur. Davalı ... Ltd. Şti ise taşımayı fiilen gerçekleştiren alt taşıyıcı konumundadır.

Davacının taşıma sözleşmesinin tarafı olması nedeniyle gönderen şirket ile birlikte sorumlu olduğu kabul edilerek, hüküm kurulmuş ve kesinleşmiş ise de; dosya içeriği delillere göre; yükleme ve istifleme işinin ancak fiili taşıyıcı tarafından denetlenebileceği, taşıma sözleşmesinin tarafı olan davacının bu durumu bilebilecek konumda olmadığı, bu nedenle, taklit yolu ile iltibas edilen markaları taşıyan ürünlerin araca yüklendiğini bilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Araç başında yüklemeye eşlik eden kişiler davalı alt taşıyıcının çalışanlarıdır. Bu durumda akti taşıyıcı olması nedeniyle, zarardan sorumlu tutulan davacının alt taşıyıcı konumunda bulunan ve tazminatı gerektiren olayda kusurlu olduğu kabul edilen davalı ... Ltd. Şti.den rücuen talepte bulunabileceği ve ödediği bedelin 1/2 sinin de adı geçen davalıdan tahsili gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davalı ... Ltd. Şti.

Vekili müvekkilinin davacıdan kesinleşmiş alacağının bulunduğunu, takas ve mahsubu gerektiğini belirtmiş ise de, bu alacağın 25.12.2008 tarihli faturadan kaynaklanan cari hesaba ilişkin olduğu, Bakırköy 4 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/415 Esas sayılı dosyasında takas ve mahsubunun yapıldığı, anılan mahkeme kararında belirtilen senetlerin tazminata konu taşıma sözleşmesi ile ilişkisinin bulunmadığı gibi davalının süresi içinde takas ve mahsup definde bulunmadığı, savunmanın genişlemesi niteliğindeki bu istemin davacının onaylamaması nedeniyle, dikkate alınamayacağı sonucuna varılmıştır. " gerekçeleri ile;

" Davanın KISMEN KABULÜNE 1-21.063,125 tl davalı ... A.Ş den dava tarihinden itibaren yürütülecek avans faizi ile birlikte tahsili ile davacıya verilmesine, fazla isteminin REDDİNE, 2-21.063,125 TL nin davalı ... Ltd. Şti den dava tarihinden itibaren yürütülecek avans faizi ile birlikte tahsili ile davacıya verilmesine, fazla istemin REDDİNE, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

İşbu davada 52.126,24 - TL talep ettiklerini, bilirkişinin yapmış olduğu hata sonucu 42.126,25 TL'ye hükmedildiğini, ancak dosyaya sunmuş oldukları ödeme dekontlarına ve celbedilen icra dosyalarına bakıldığından 24.01.2011 tarihinde 17.250,00 - TL, 29.03.2011 tarihinde 17.433,44 - TL, 29.03.2011 tarihinde 10.000,00 - TL ve 29.03.2011 tarihinde 7.442,81 - TL olmak üzere toplam alacaklarının 52.126,24 - TL olduğunun görüleceğini, hesaplama yönünden kararın düzeltilerek talepleri doğrultusunda karar verilmesini istediklerini,

1 nolu davalı TTK m7 gereği ticaret sicilinden terkin edildikten ve sicil kayıtları kapatıldıktan sonra kendilerince ihya davası açıldığını ve terkin kaydının kaldırılarak ihya kararı verildiğini, TTK m.547'de.

"Mahkeme istemin yerinde olduğuna kanaat getirirse, şirketin ek tasfiye için yeniden tesciline karar verir ve bu işlemlerini yapmaları için son tasfiye memurlarını veya yeni bir veya birkaç kişiyi tasfiye memuru olarak atayarak tescil ve ilan ettirir." hükmü bulunduğunu, 1 nolu davalı vekilinin, ... davalı şirketinin vekaletini şirket tasfiye aşamasına girmeden önce aldığını, ihya edildikten sonra 1 nolu davalı vekillerine tekrar vekaletname çıkarılmadığını, şirketin artık faaliyet yapamadığını, yalnızca işbu davaya taraf olabildiğini,

bu nedenle de vekilin işbu davalıyı temsile yeniden yetkili kılınması gerektiğini (Yargıtay 18. HD'nin E. 1997/4346 K. 1997/6274 ilamı), bu nedenle vekalet ücretine hak kazanamayacağını, bu nedenle vekalet ücreti yönünden hükmün kaldırılması gerektiğini, ayrıca hükmedilen vekalet ücreti miktarının, kabul ret oranlarına göre doğru hesaplanmadığını, 1 nolu davalının talepleri sonucunda yerel mahkeme 7. celsede " davalı yanın ödeme savunması ve takas mahsup istemi inkar sınırları kapsamında kalmakla.." demişse de bu hükmün içtihat ve yasaya aykırı olduğunu,

süresi içerisinde cevap dilekçesi vermeyen 1 nolu davalının hiçbir beyanı ve delili hükme esas teşkil etmeyeceğinden takas mahsup istemi de hükme esas alınmayacağından inkar sınırları içerisinde sayılamayacağını, eğer öyle olsaydı davalının bütün delilleri inkar sınırları içinde olduğundan cevap dilekçesi verme süresi diye bir zorunluluk olmayacak olduğunu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2007/621E. 20017/615K.

İlamında belirtildiği üzere kendileri tarafından muvafakat söz konusu olmadığından takas mahsup talebinin reddi gerektiğini belirterek, Dava konusu alacaklarının 52.126,24 -TL üzerinden hesaplanıp davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, 1 nolu davalı vekilinin temsil yetkisi olmadığından vekalet ücreti alacağının reddi yönünde karar verilerek talepleri doğrultusunda karar verilmesi gerektiğinden yerel mahkeme kararının bozulmasına, aksi halde düzeltilerek davanın talepleri gibi tamamen kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, taşımadan kaynaklanan rücuen tazminat istemine ilişkindir. Davacı ile davalı ...arasındaki taşıma sözleşmesine göre davacının akdi taşıyan, davalı ...nin ihracatçı firma, diğer davalı ... Ltd.

Şti'nin ise fiili taşıyan olduğu, bir çok tanınmış marka parfümün taklitlerinin 11.05.2008 tarihinde Kapıkule Tır Gümrük Kapısından Bulgaristan'a geçtiği sırada yakalanarak tutanak düzenlenmesi üzerine marka sahibi tarafından marka tescilinden doğan haklarına tecavüz olduğu iddiası ile İstanbul 1 Fikri Sinai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2008/123-124-125 Esas sayılı dosyalarında tazminat davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda, davacı ile davalılardan ...

A.Ş'nin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verildiği, verilen kararın kesinleştiği, davacı tarafça söz konusu mahkeme ilamları uyarınca ödenen tazminatın davalı ihracatçı firma ile davalı fiili taşıyandan rücuen tahsilinin talep edildiği görülmektedir.

Bilirkişi raporunda, her ne kadar davacı tarafça yapılan toplam ödemenin 42.126,25.TL olduğu belirtilmiş, mahkemece de bu tutar üzerinden karar verilmiş ise de, ibraz edilen dekontlara göre, icra takip dosyalarına davacı tarafça yapılan toplam ödemenin 52.126,25 TL olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, davacı tarafça ödenen tüm bedel dikkate alınmaksızın eksik miktar üzerinden karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir. Mahkeme gerekçesinde, davalı ... Ltd.

Şti.'nin takas mahsup talebinin dikkate alınmadığı belirtilmekle, davacı vekilinin adı geçen davalının takas-mahsup talebi yönünden ileri sürdüğü istinaf sebebi yerinde değildir. Ayrıca davalı ... Ltd. Şti. terkinden önce kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, lehine vekalet ücretine hükmedilmesi de usul ve yasaya uygundur.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, mahkemece deliller toplanılmış olup, yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 1.780,38.TL nispi karar ve ilam harcından, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 890,20TL/2 = 445,1 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.335,28 TL harcın davalı ...

A.Ş.' den tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 1.780,38.TL nispi karar ve ilam harcından, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 890,20TL/2 = 445,1 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.335,28 TL harcın davalı ... Ltd. Şti.' den tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafça yatırılan 890,20 TL/2= 445,1 TL harcın davalı ...

A.Ş.' den alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafça yatırılan 890,20 TL/2= 445,1 TL harcın davalı ... Ltd. Şti.' den alınarak davacıya verilmesine, 6-Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.100,00 TL nispi vekalet ücretinin davalı ...

A.Ş.' den alınarak davacıya verilmesine, 7-Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.100,00 TL nispi vekalet ücretinin davalı ... Ltd. Şti'den alınarak davacıya verilmesine, 8-Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.100,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalı ... Ltd.

Şti'ne verilmesine, 9-İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davacı tarafından sarf edildiği anlaşılan toplam 618,05 TL yargılama giderinin 1/2'sine tekabül eden 309,025.TL'sinin davalı ... A.Ş.'den alınarak davacıya verilmesine, 10-İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davacı tarafından sarf edildiği anlaşılan toplam 618,05 TL yargılama giderinin 1/2'sine tekabül eden 309,025.TL'sinin davalı ... Ltd.

Şti'den alınarak davacıya verilmesine, 11-Davalılar tarafından dosya üzerinde yapılan yargılama gideri bulunmadığından ve gider avansı yatırılmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına, 12-Bakiye gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN

13-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 14-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 15-Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, dosyada yerel mahkemece karar verildikten sonra sarf edildiği anlaşılan 70,00 TL tebligat gideri ve 114,00 TL posta gideri olmak üzere; toplam 282,10 TL yargılama giderinin 1/2'sine tekabül eden 141,25 TL'sinin davalı ...

A.Ş.'den alınarak davacıya verilmesine, 16-Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, dosyada yerel mahkemece karar verildikten sonra sarf edildiği anlaşılan 70,00 TL tebligat gideri ve 114,00 TL posta gideri olmak üzere; toplam 282,10 TL yargılama giderinin 1/2'sine tekabül eden 141,25 TL'sinin ... Ltd.

Şti'den alınarak davacıya verilmesine, 17-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 18-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 15/12/2021 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.