İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/360 K.2019/455

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFIN İDDİASININ ÖZETİ

Davacı ... birleşen Bakırköy 3 Asliye ticaret Mahkemesi'nin 2018/1138 Esas sayılı dosyası ihtiyati tedbir talebi içerir dava dilekçesinde özet ile, davalının, müdürlük görevi sırasında müvekkilinin borcu olmamasına rağmen, kendisi için aldığı iddia edilen 250.000 USD için, müvekkili şirketin borcuymuş gibi senet verdiğini, müvekkiline işbu senetle ilgili Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını ve mallarına ve banka hesaplarına haciz koyulması, böylece gerçekleştirdiği hukuka aykırı ve zararlandırıcı işlemleri sebebiyle, müvekkilinin ödediği bedelin işleyecek ticari avans faiziyle birlikte tahsiliyle davalı ...’in mal kaçırma ihtimalinin açık olduğunu davalının malvarlığı üzerine teminatsız ya da mahkemenin belirleyeceği teminatla ihtiyati haciz ya da ihtiyati haciz zımnında ihtiyati tedbir uygulanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 19/12/2018 tarih 2017/932 Esas sayılı ara kararında;"Talep, ihtiyati haciz ya da ihtiyati haciz zımmında ihtiyati tedbir konulmasına ilişkindir.HMK'nın 389. maddesinde '' Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

Birinci fıkra hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır” hükmü düzenlenmekle ihtiyati tedbir açıklanmıştır. Bir başka geçici hukuki koruma kurumu olan ihtiyati haciz ise İİK'nun 257 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. İİK'nun 257. maddesinde “Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.

Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir. 1-Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa;2-Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisi kaçmaya hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunursa;İhtiyati haciz ve ihtiyati tedbirin geçici hukuki koruma tedbirleri olduğu madde gerekçelerinde de açıklanmıştır.

Geçiçi hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır. HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur.“ Kanunda açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada ( normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır.

Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez. Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa hakim bu sözleşmenin varlığı konusunda ( mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir.

Sözleşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa o zaman ispat yükü kendisine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir. Ancak kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir.

Doktrinde bu yön karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir.

İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir. Tam ispatın arandığı durumlardan bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumunda ise hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez.

Bu sebepledir ki, genelde geçici hukuki korumalara, özel de ihtiyati tedbire ve ihtiyati hacze karar verilirken haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür. Geçici hukuki korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Bu çerçevede aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “ Yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.(HMK'nın 390.

Madde Gerekçesi) Hukuk sistemimizde "ihtiyati tedbir zımnında ihtiyati haciz" kavramının bulunmadığı, davacının ihtiyati tedbir talebinin tedbir konulması talep edilen malların uyuşmazlığın konusunu oluşturmadığı, ihtiyati haciz talebinin ise bu aşamada "yaklaşık ispat" ve İİK m.257 şartlarının gerçekleşmediği anlaşılmakla..."gerekçesi ile, Davacı vekilinin ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir zımnında ihtiyati haciz talebinin yasal koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı ... tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı ... istinaf dilekçesi ile, İlk derece mahkemesi ara kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyasında, davalı ... tarafından, müvekkili şirket adına, 20.07.2016 düzenleme tarihli, 20.07.2017 vade tarihli, 250.000-USD bedelli, nakten kayıtlı, ... adına emre yazılı düzenlenen senede ilişkin, müvekkili şirketin haciz baskısı altında, olmayan borcu ihtirazi kayıtla ödemek zorunda kaldığını,12.10.2018 tarihli üçüncü kişi alacaklı ile yapılan protokol için kapak hesabı yaptırıldığını, tahsil harcı düşülerek 1.030.000-TL 'de anlaşıldığını, nakit ve çek olarak ödendiğini, tahsil harcı olarak da 36.393,42-TL yatırıldığını, müvekkilinin toplamda -1.066.393,42-TL haksız olarak ödendiğini, ödeme belgesinin dosyada mübrez olduğunu,

Dava dosyasında sunulan, gerek 2016 yılına ait Kurumlar Vergisi Beyannamesi, gerek 2016 yılına ait detaylı mizan, gerekse Yeminli Mali Müşavir Raporu incelendiğinde müvekkili şirketin kayıtlarında, 250.000 USD tutarındaki bir nakit paranın şirketin mevcudiyetine girdiğine ve borcu olduğuna ilişkin bir verinin dahi bulunmadığının resmi şekilde görüldüğünü,Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/97686 soruşturma dosyasında;

emrine yazılı senet düzenlenen, ... ifadesinde, takibe konu senedin ...'in sözde şahsi borcu için düzenlendiğini ikrar ettiğini, Dava dosyasına borç ödeme protokolüyle birlikte taraflarına verilen sunulan ve davalı ile yapılan hisse devir sözleşmesinin 6. maddesinde müvekkilinin ödemek zorunda kaldığı borç konusu senedin sonradan düzenlendiğini ve böyle bir borç olmadığını açıkça gösterdiğini,Yine dava dosyasına sunulan sulh sözleşmesinin 2. maddesinde müvekkili şirketin böyle bir borcunun olmadığını, kabul ve ikrar ettiğini, üstelik işbu sulh sözleşmesinde davacının, lehtarının ve hamilinın imzasının var olduğunu,

üçünün imzasının olması hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ortada haksız bir eylemin olduğunu, işbu belgenin müvekkiline imzalatılmak istendiğini, Davalı ...'in TTK madde 644 ve 553 maddeleri gereği ödenen bedelden sorumlu olduğunu,İhtiyati haciz talebinin hukuki şartlarının oluştuğunu,Gerek hisse devir sözleşmesi,

gerek alacaklı üçüncü kişinin ifadesi, gerekse de sulh protokolüne göre müvekkili şirketin böyle bir borcu olmadığını ve haciz baskısı altında ödemek zorunda kaldığının açıkça ortada olduğunu, tüm bunlar müvekkilinin haksız ödediği bedelden dolayı alacaklı olduğunun ortaya koyduğunu, HMK'da aranan yaklaşık ispat boyutunu dahi geçtiğini, kastla hareket ederek müvekkilini batma noktasına getirdiğini, kötüniyetin açık olduğunu, davalının mal kaçırdığını, müvekkilinin davayı kazansa dahi tahsil noktasında sonuçsuz bırakmak için mallarını kaçıracağını izahtan vareste olduğunu,

Yargıtay kararları gereği yaklaşık ispat yeterli olduğunu haklılığın ispatlar yazılı belge olmasına rağmen ihtiyati haciz kararı verilmemesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Esas No:2013/18058Karar No:2014/1230K.

Tarihi:21.1.2014)İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesinin 19/12/2018 tarihli ara kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, ihtiyati haciz yada ihtiyati haciz zımnında ihtiyati tedbir kararının verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/932 Esas sayılı dosyası kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Eldeki dava ile birleştirilen İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/ 1138 esas sayılı dava dosyasında açılan dava, davacı limited şirketinin yöneticisi ...' in şirketi zarara uğrattığı iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.Davalının üzerine ihtiyati tedbir konulması istenilen malvarlığı, (taşınır- taşınmazları) dava konusu değildir.

HMK 389. maddesine göre ancak dava konusu üzerinde ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Dava konusu olmayan malvarlıkları üzerine ihtiyati tedbir kararı verilemez.

Somut olayda, davacı talebinde "ihtiyati haciz mahiyetinde ihtiyati tedbir gibi" kavram dayanak gösterildiği, iki geçici hukuki koruma olan ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbirin birbirine benzer ve farklı olduğunun gözetilmesi gerektiği, dava konusu olmayan malvalıkları üzerine ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceğinden, ilk derece mahkemesince bu talebin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmıştır.

Ancak, davacı ... tarafınca, ihtiyati haciz de talep edildiği, ilk derece mahkemesince ihtiyati haciz talebinin de ret edildiği görülmüştür. İİK'nın 257. maddesinde, vadesi gelmiş ve rehinle temin edilmemiş bir para borcunun alacaklısının, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebileceği düzenlenmiştir.

Somut olayda, İcra İflas Kanunu'nun 258. maddesi hükmüne göre, ihtiyati haciz taleplerinde tam bir ispatın aranmasının gerekmediği, yaklaşık ispatın yeterli olduğu da dikkate alındığında, mübrez deliller ile yaklaşık ispatın yerine getirilmediği, her ne kadar sulh protokolünde davalının ikrarı olduğu belirtilmiş ise de, davacının iddiasının ve buna karşılık sulh protokolünün de bir bütün olarak yargılama gerektirdiği,

davacının ihtiyati haciz talebinin İİK’nun 257. maddesindeki şartları taşımadığı görülmekle, ilk derece mahkemesince hem ihtiyati haciz hem de ihtiyati tedbire ilişkin ret kararı ve gerekçesinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.