İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2020/161 K.2022/229

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava açan dilekçesinde özetle. Temlik eden banka ile dava dışı ... Ltd.Şi. arasında genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi imzalandığını, davalının da sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, borcun ödenmemesi üzerine asıl borçlu ve davalıya ihtarname keşide edildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine asıl borçlu hakkında rehnin paraya çevrilmesi yoluyla İstanbul ...

İcra Dairesi' nin ... sayılı dosyasında takip başlatıldığını, davalı hakkında da takip tarihinde asıl borçludan olan alacak miktarında İstanbul ...İcra Dairesinin ... sayılı takip dosyasında genel haciz yoluyla icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itirazı neticesinde takibin durduğunu belirterek, davalının İstanbul ...İcra Dairesinin ... sayılı takip dosyasındaki itirazlarının iptaline, takibe devamına, % 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafça davaya cevap verilmemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 12/11/2019 tarih ve 2016/932 Esas - 2019/875 Karar sayılı kararı ile; "....davacı banka ile dava dışı ...

Limited Şirketi arasında 03/04/2013 tarihli, genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinin yapılarak dava dışı şirkete sözleşme gereğince kredi kullandırıldığı, davalının 03/04/2013 tarihinde müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla kefalet verdiği, davalının bu kefaleti nedeniyle asıl borçlunun borcundan sorumlu olduğu ve borcun ödenmemesi halinde davacının kefili takip edebileceği, yanlar arasında ki sözleşme gereğince kesin delil niteliğinde ki banka kayıtlarında yer aldığı ve bilirkişi raporlarında açıklandığı üzere, asıl borçlu tarafından kredi alacaklarının ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından hesapların kat edildiği,

takip tarihi olan 14/03/2016 tarihi itibariyle davacının müşterek borçlu müteselsil kefil davalıdan cari hesap alacağı yönünden 90.658,58 TL asıl alacak + 2.982,97 TL temerrüt faizi (% 54, 21.01.2016-14.03.2016 tarihleri arası) + 149,15 TL BSMV (% 5) olmak üzere toplam 93.790,70.TL, ticari kredili mevduat alacağı yönünden 1.981,74 TLasıl alacak+ 69,75 TL temerrüt faizi (% 30,24 21/01/2016-14/03/2016 tarihleri arası)+ 3,49 TL BSMV (% 5) + belgelenmiş olan 163,20 TL masraf+ 400,00 TL vekalet ücreti olmak üzere toplam 2.618,18.TL,-taksitli ticari kredi yönünden 6.484,55 TL asıl alacak+ 91,52 TL temerrüt faizi (% 54,

21.01.2016-14.03.2016 tarihleri arası), + 4,58 TL BSMV (%5) olmak üzere toplam 6.580,65.TL, taşıt kredisi yönünden 35.727,27 TL asıl alacak+ 516,70 TL temerrüt faizi (% 54, 21.01.2016-14.03.2016 tarihleri arası), + 25,84 TL BSMV (%5) olmak üzere toplam 36.269,81.TL, iskonta iştira senedi yönünden 105.921,38 TL asıl alacak+ 3.252,01 TL temerrüt faizi (% 54, 21.01.2016-14.03.2016 tarihleri arası), + 162,60 TL BSMV (%5) olmak üzere toplam 109.335,99 TL alacaklı olduğu, davalının belirlenen kredi alacak miktarlarına yaptığı itirazın yerinde olmadığı,

her ne kadar takipte 1.290 TL çek riski bedeli talep edilmiş ise de, çek riski bedelinin kefilden istenemeyeceği, bu bedelin kefilden istenebileceği hususunda sözleşmede her hangi bir düzenlemenin de bulunmadığı, bu suretle davalının buna yönelik itirazının yerinde olduğu sonucuna ve vicdani kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Davacı alacağı likit nitelikte olup, davalının itirazında haksız bulunduğu anlaşıldığından İcra İflas yasasının 67/2.maddesi hükmü gereğince takdiren tespit edilen miktarın % 20'si oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması gerekmiştir. " gerekçeleri ile; " 1-)Davacının davasının KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE.

İstanbul ...İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın; -Cari hesap alacağı yönünden 90.658,58 TL asıl alacak + 2.982,97 TL temerrüt faizi (% 54, 21.01.2016-14.03.2016 tarihleri arası) + 149,15 TL BSMV (% 5) olmak üzere toplam 93.790,70 TL, -Ticari kredili mevduat alacağı yönünden 1.981,74 TL asıl alacak+ 69,75 TL temerrüt faizi (% 30,24 21/01/2016-14/03/2016 tarihleri arası)+ 3,49 TL BSMV (% 5) + belgelenmiş olan 163,20 TL masraf+ 400,00 TL vekalet ücreti olmak üzere toplam 2.618,18.TL, -Taksitli ticari kredi yönünden 6.484,55 TL asıl alacak+ 91,52 TL temerrüt faizi (% 54, 21.01.2016-14.03.2016 tarihleri arası),

+ 4,58 TL BSMV (%5) olmak üzere toplam 6.580,65.TL, -Taşıt kredisi yönünden 35.727,27 TL asıl alacak+ 516,70 TL temerrüt faizi (% 54, 21.01.2016-14.03.2016 tarihleri arası), + 25,84 TL BSMV (%5) olmak üzere toplam 36.269,81.TL, -İskonta iştira senedi yönünden 105.921,38 TL asıl alacak+ 3.252,01 TL temerrüt faizi (% 54, 21.01.2016-14.03.2016 tarihleri arası) + 162,60 TL BSMV (%5) olmak üzere toplam 109.335,99 TL, üzerinden iptaline, ayrıca asıl alacaklara belirtilen faiz oranlarının tahsilde tekerrür oluşturmayacak şekilde takip tarihinden tahsil tarihine kadar işletilmesine,

bu miktarlardan davalının kefalet limiti ile sınırlı sorumlu olduğunun gözetilmesine, fazlaya ilişkin talebin bu alacaklar yönünden reddine, 2-)Davacının çek riski bedeli tahsili talebinin kefilden istenemeyeceği ve aksine dair sözleşmede hüküm bulunmaması karşısında reddine, 3-)Davacı lehine 248.595,33 TL üzerinden hesaplanan 49.719,06 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, ... " karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı ... A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Kurulan hükmün cari hesap alacağı yönünden hatalı olduğunu,16.04.2018 tarihli bilirkişi raporunun sonuç bölümünün 1-a maddesinde ... nolu borçlunun cari hesabın anapara tutarı 140.658,58-TL, faiz tutarı 4.164,07-TL, gider vergisi 208,20-TL olmak üzere 145.030,85-TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, ilgili rapora tarafların yapmış olduğu itirazdan sonra 14.11.2018 tarihli ek raporun bilirkişi marifeti ile düzenlenmiş olup, ek bilirkişi raporunun sonuç bölümünde 1-a maddesinde ... nolu borçlunun cari hesabın anapara tutarı 140.658,58-TL, faiz tutarı 4.144,62-TL,

gider vergisi 207,23-TL olmak üzere 93.790,70-TL alacaklı olduğuna ilişkin rapor düzenlendiğini, incelemede de anlaşılacağı üzere, ek raporda cari hesap alacağının toplam kısmının yanlış hesaplandığını, ek bilirkişi raporuna karşı bu yönde itiraz etmelerine rağmen ilgili raporda yapılan hesap hatasının düzeltilmediğini ve hatalı olarak toplanan hesap üzerinden mahkemece hüküm kurulduğunu, hüküm sonucu reddedilen kısım yönünden de aleyhlerine vekalet ücretine hükmedildiğini belirterek, İlk derece mahkemesi hükmünün kaldırılmasına yeniden hüküm kurularak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine müşterek borçlu müteselsil kefil tarafından yapılan itirazın İİK 67 vd maddeleri uyarınca iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Mahkemece, takip tarihi (14/03/2016) itibariyle davacının müşterek borçlu müteselsil kefil davalıdan cari hesap alacağı yönünden 90.658,58 TL asıl alacak + 2.982,97 TL temerrüt faizi (% 54, 21.01.2016-14.03.2016 tarihleri arası) + 149,15 TL BSMV (% 5) olmak üzere toplam 93.790,70 TL alacaklı olduğu belirtilerek, bu miktar üzerinden karar verilmiş ise de.

Mahkemece alınan 14.11.2018 tarihli ikinci ek bilirkişi raporunda; cari hesaba ilişkin olarak takip tarihi itibari ile davacı tarafça 140.658,58 TL asıl alacak, 4.144,62 TL faiz ve 207,23 TL gider vergisi olmak üzere toplam davacı alacağının 145.010,43 TL olduğu rapor içeriğindeki tabloda gösterilmesine rağmen, raporun sonuç kısmında asıl alacak, faiz ve gider vergisi tutarları tablodaki aynı miktarlar yazılmak suretiyle toplam davacı alacağının 93.790,70 TL olduğunun belirtildiği,

dosya kapsamına ve rapor içeriğine göre cari hesap alacağının 93.790,70 TL olarak yazılmasının toplama hatası/ maddi hatadan kaynaklandığı anlaşılmakla, mahkemece hatalı yazılan miktar üzerinden hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, mahkemece deliller toplanılmış olup, yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

4-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 20.480,37 TL nispi karar ve ilam harcından, davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 3.957,67 TL' nin mahsubu ile bakiye 16.522,7 TL' nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-)Davacı tarafça dava açılırken yatırılan toplam 3.991,17 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-)Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 29.437,05 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.100,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-)İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davacı tarafından sarf edildiği anlaşılan toplam 809,50 TL yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre % 91'inin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9-)Davalı tarafından dosya üzerinde yapılan yargılama gideri bulunmadığı ve yatırılan gider avansı olmadığı anlaşılmakla;

bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına, 10-Bakiye gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN

11-Davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 12-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 13-Davacı tarafından sarf edilen 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 31,5.TL dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gidiş - dönüş masrafı olmak üzere; toplam 152,8.TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 14-Bakiye gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1.maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 16/02/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.