İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/650 K.2023/1152

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı-borçluların müvekkili bankaya olan Genel Kredi Sözleşmesinden (GKS)'den doğan borçlarını ödemediklerini, davalı-takip borçlularından ... TİC. VE SAN.

A.Ş.'nin müvekkili banka ile "GENEL KREDİ SÖZLEŞMESİ" imzaladığını ve kredi kullandığını, diğer davalı-takip borçlusu ...'in ise işbu Genel Kredi Sözleşmesi (GKS)'ni müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını ve kredi borcundan aynı derecede sorumlu hale geldiğini, işbu Genel Kredi Sözleşmesi'ne istinaden davalıların-takip borçlularının müvekkil bankadan kullanmış oldukları krediler nedeniyle borçları bulunduğunu, ancak davalılar borçlarını ödemedikleri için, kredi hesapları kat edilerek kredi borcunun ödenmesi talebiyle, 28.03.2018 tarihinde Kadıköy ...Noterliği'nin ... yevmiye numaralı,

hesap kat ihtarnamesi keşide edilerek, hesabın kat edildiğini, banka alacağının 1 gün içinde ödenmesini aksi halde haklarında yasal işlem başlatılacağının tebliğ edildiğini ve temerrüde düşürüldüklerini, ancak davalı-borçluların, ihtarnameyi tebliğ almalarına rağmen borçlarını yine de ödememiş olduklarından, haklarında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalı-takip borçlularından ... TİC. VE SAN.

A.Ş.'nin ödeme emrini 06.04.2018 tarihinde, diğer davalı-takip borçlusu ...'in ise ödeme emrini 09.04.2018 tarihinde tebliğ aldığını ve icra müdürlüğüne verdikleri dilekçeyle "....1.208.128,21 TL.'lik asıl alacağın 137.129,21 TL'sine, 11.297,35 TL'lik takip öncesi işlemiş faizin tamamına, faiz oranına ve faize, takip talebinde talep edilen yıllık %42,08 faiz oranına vs...." kısmi itiraz ettiklerini, ancak Davalı-takip borçlularının işbu kısmi itirazının yasaya aykırı, haksız ve mesnetsiz olup, borcu ödediklerine ilişkin herhangi bir yazılı delil sunmadıklarını, davalı-takip borçlularının ödemeleri yapmadıklarını,

müvekkili banka tarafından kendilerine hesap kat ihtarnamesi keşide edilerek temerrüde düşürüldüklerini, davalılardan talep edilen temerrüt faizi yasaya ve sözleşmeye uygun olduğunu, yapılan itirazın yerinde olmadığını, bu açıdan davalıların faize yönelik itirazlarının da, mahkememizce reddine karar verilmesi gerektiğini, alacak likit olup davalılar aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesî gerektiğini, davalıların İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazlarının yasaya, dosyadaki delillere ve gerçeğe aykırı olup, haksız, dayanaksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek davalıların haksız ve dayanaksız İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yaptıkları kısmi itirazlarının iptaline, takibin devamına, davalılar aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar tarafından usulüne uygun tebligata rağmen dosyaya süresinde cevap dilekçesi sunulmadığı; davanın inkar edildiği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 15/12/2020 tarih 2018/478 Esas - 2020/672 Karar sayılı kararında;"Dava hukuki niteliği itibariyle icra müdürlüğünce yapılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine ilişkindir.

Usulünce duruşma açılarak; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.Celp edilen İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasının celp olunarak yapılan incelemesinde; davacının davalılar aleyhine genel kredi sözleşmesine dayalı olarak 1.208.129,21 TL. asıl alacak, 11.297,35TL. İşlemiş temerrüt faizi (%42,08) (28/03/2018-05/04/2018 tarihleri arası), 564,87 TL. BSMV, 775,03 TL.

İhtarname masrafı olmak üzere toplam 1.220.766,46 TL. alacağın tahsili için ilamsız takip başlatıldığı, davalıların yasal süresi içerisinde borca itiraz ettiği takibin durduğu görülmüştür. Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucunda; uyuşmazlığın araflar arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesinden doğan borçların davalı taraflarca ödenmediğini, genel kredi sözleşmesinde davalılardan ... A.Ş.

Arasında kredi kullanımına ilişkin sözleşmenin düzenlendiğini, diğer davalı ve takip borçlusu ...'in ise müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla işbu sözleşmeyi imzaladığını, Kadıköy ... Noterliği vasıtasıyla hesap kat ihtarnamesinde davalılara tebliğ edildiğini, ancak ödeme yapılmaması nedeniyle İstanbul Anadolu ...

İcra dairesinin ... sayılı dosyasıyla sözleşmeden kaynaklı alacağın 148.426,56 TL.sine ilişkin takip başlatıldığını, ancak takibe itiraz edildiği belirtilerek itirazın iptali, takibin devamı ve %20'den az olmak üzere icra inkar tazminatı noktasında toplandığı anlaşılmıştır.

Tarafların delilleri toplanarak, tarafların iddia ve savunmaları, dosya kapsamı ile mahkememizce yapılan ön inceleme duruşmasında zapta geçen beyanlar ve uyuşmazlık tespiti dikkate alınarak davacı alacağının bulunup bulunmadığının tespiti için dosya üzerinde inceleme yapmak suretiyle dosyada mübrez 31/05/2019 tarihli bilirkişi kök raporu ve 24/01/2020 tarihli ek rapor tanzim ettirilmiştir.Dosyada mübrez bilirkişi kök raporunda özetle; her türlü hukuki tavsif, nihai karar ve davacının itirazın iptali taleplerinin takdiri Mahkememize ait olmak üzere; takip talebinde alacaklı tarafından farklı hesaplama yapıldığının görüldüğü,

hangi meblağlar üzerinden hangi günler için ve hangi oranların kullanılarak hesaplama yapıldığının açık olmadığı, yapılan hesaplamalar da farklılıklar bulunduğu, aynı zamanda takip talebi de aşılamayacağından bankanın faiz ve ferileri de dahil olmak üzere dava dışı ... San. A.Ş.'ye kullandırılan kredi için kefil ...'ın sorumlu olduğu tutarın toplam 1.200.526,32 TL.

Olduğu, kefilin tüm borç için sorumluluğunun bulunduğu, davalı kefilin hem anapara hem de faiz için takip talebine yaptığı itirazında haklılık oranının anapara için %8,76 faiz için %66,02 olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Dosyada mübrez 24/01/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; her türlü hukuki tavsif, nihai karar ve tarafların itirazları için verilen cevapların takdiri Mahkeme'ye ait olmak üzere, davacı banka itirazları açısından incelendiğinde; "faizin neye göre hesaplandığı belli değildir" şeklindeki itirazın yerinde olmadığı, tüm hesaplamaların kuruş bazında açıkça gösterildiği, buna karşılık yapılan itirazda hesaplamanın nasıl yapıldığı gösterilmediğinden bir görüşün belirtilemeyeceği, hesaplama farkının nereden kaynaklandığının belli olmadığı,

hesaplamanın ayrıca dosyaya sunulması halinde bir cevap verilebileceği, hesap kat'ı ile temerrüt faizinin işlemeye başlayamayacağı, hesap kat tarihinde faiz ve BSMV'nin kredi anapara tutarına, ilavesi ile oluşan tutara temerrüt tarihine kadar akdi faiz uygulanması gerektiği, davalı kefil itirazları açısından incelendiğinde; hesaplamaların nasıl yapıldığının açıkça tablolarla gösterildiği, mükerrer tahsilatın söz konusu olmadığı, ödendiği belirtilen tutarların akdi-gecikme faizi ile ödeme planına uygun olarak aylık 8.000,00 TL'lik taksitlerin ödemesinin yapıldığı,

ödeme planı üzerindeki ikinci imzanın kaşe dışında imza olması nedeniyle borcu gösterdiği, şirketi temsilen atılan imzanın kaşe üzerinde olduğu, imzanın açığa atılmasının borç tutarını kabul ettiğini gösterdiği, 137.129,21 TL'nin açıklamaya muhtaç olduğu, hangi kalemlerin toplamı olduğunun belli olmadığı, itiraz sahibinin açıklama yapması gerektiği, ancak ekstrelerdeki tutarların tümünün açıklamasının yapılması nedeniyle ne olduğunun anlaşılamadığı, bir işlem yapılamayacağı, sonuç olarak kök raporda belirtilen hususlardan farklı bir görüşün oluşmadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Davacının dava dışı borçlu ... San. A.Ş. İle genel kredisi sözleşmesi kapsamında kredi kullandırdığı, davacının söz konusu sözleşmeye müşterek borçlu müteselsil kefil imzaladığı, dava dışı borçlunun ödememesi üzerine davacının ihtarname ile davalıyı temerrüte düşürdüğü, davalının zamanında borcu ödememesi üzerine davacının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası üzerinden takibe başladığı, davalının kısmı itirazı ile davacının itirazın iptali ile icra inkar talebi ile itirazın iptali davası açtığı, dosya alanında uzman bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi raporu hukuka uygun denetime elverişle olması nedeniyle hükme esas alındığı, davacının davasının kısmen kabulüne ile davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 1.208.129,21 TL. asıl alacak olarak başlatılan icra takibinde asıl alacağın icra takibinde itiraza uğramayan 1.071.000,00 TL.'ye ilaveten 125.122,20 TL. haksız itiraza uğrayan kısmın toplamı 1.196.122,20 TL. asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacak için davalının itirazının haklı olduğu 12.007,01 TL. yönünden sadece talebin kabulüne, davalının takipteki işlemiş temerrüt faizi kalemine yaptığı itirazın da kısmen iptaline,

takipte 11.297,35 TL. olarak yapılan temerrüt faizi kaleminden davalıca itiraz edilmeyen 537,97 TL.'ye ilaveten itirazın da haksız olduğu 3.656,43 TL.'de eklenerek toplam 4.194,40 TL. temerrüt faizi üzerinden takibin devamına, davalının takipteki BSMV ve faiz kalemine yaptı itirazın da kısmen iptaline, takipte 564,87 TL. olarak yapılan BSMV faiz kaleminden davalıca itiraz edilmeyen 26,90 TL.ye ilaveten itirazın da haksız olduğu 182,82 TL. Eklenerek toplam 209,72 TL.

BSMV faiz üzerinden takibin devamına, takibin bu şekilde başladığı koşullarda devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın likit olması nedeniyle asıl alacak olan 125.122,20 TL. üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. "gerekçesi ile, "1-DAVANIN KISMEN KABULÜNE, 2-Davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 1.208.129,21 TL. asıl alacak olarak başlatılan icra takibinde asıl alacağın icra takibinde itiraza uğramayan 1.071.000,00 TL.'ye ilaveten 125.122,20 TL. haksız itiraza uğrayan kısmın toplamı 1.196.122,20 TL. asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacak için davalının itirazının haklı olduğu 12.007,01 TL. yönünden sadece talebin kabulüne, 3-Davalının takipteki işlemiş temerrüt faizi kalemine yaptığı itirazın da kısmen iptaline,

takipte 11.297,35 TL. olarak yapılan temerrüt faizi kaleminden davalıca itiraz edilmeyen 537,97 TL.'ye ilaveten itirazın da haksız olduğu 3.656,43 TL.'de eklenerek toplam 4.194,40 TL. Temerrüt faizi üzerinden takibin devamına, 4-Davalının takipteki BSMV ve faiz kalemine yaptı itirazın da kısmen iptaline, takipte 564,87 TL. olarak yapılan BSMV faiz kaleminden davalıca itiraz edilmeyen 26,90 TL.ye ilaveten itirazın da haksız olduğu 182,82 TL. Eklenerek toplam 209,72 TL.

BSMV faiz üzerinden takibin devamına, takibin bu şekilde başladığı koşullarda devamına, 5-Fazlaya ilişkin talebin reddine, 6-Asıl alacak olan 125.122,20 TL. üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine," karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/478 E Sayılı dosyası ile açılmış olan itirazın iptali davasında yapılan yargılama sonucunda, "...Dosya alanında uzman bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi raporu hukuka uygun denetime elverişle olması nedeniyle hükme esas alındığı..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığını, rapora itiraz üzerine bilirkişiden ek rapor alındığını, ancak ek raporda da eksikliklerin giderilmediğini,

bilirkişi raporunda hesaplanan 1.196.122,20 TL anaparanın hesap kat ihtarı ve müvekkili banka rakamları ile uyuşmamadığını, hesap kat ihtarında 137.188,31 TL olan faiz ve bsmv tutarının bilirkişi raporunda 125.181,30 TL olarak hesaplandığını, hesap kat ihtarının o gün banka sisteminde yer alan bakiyeye göre hazırlandığını, birlirkişi tarafından yapılan hesaplamanın banka kayıtları ile uyuşmadığından izaha muhtaç olduğunu, bu konuya ilişkin yapmış oldukları itirazların dikkate alınmadığını, Denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen yerel mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu, İleri sürerek,

ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi ve kefalet sözleşmesine dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız takibe yapılan kısmi itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın ksımen kabulüne karar verilmiş, verilen karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebebi; bilirkişi raporunda hesaplanan ana para, işlemiş faiz ve bsmv tutarlarının banka kayıtları ile uyumlu olmadığı, bilirkişi raporuna yapılan itirazlar üzerine alınan ek raporda da bu itirazların karşılanmadığı, davanın tam kabulünün gerektiği yönündedir.

Mahkemece takip dayanağı genel kredi sözleşmesi kefalet sözleşmesi, hesap kat ihtarı, tebliğ şerhleri, hesap ekstreleri ve genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredinin ödeme planı celbedilerek, davacı banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, tarafların itirazları üzerine ek bilirkişi raporu alınmış, ek bilirkişi raporunda; davacı bankanın hesap kat tarihinden itibaren alacağa temerrüt faizi işlettiği, oysa kat tarihinden temerrüt tarihine dek akdi faiz işletilmesi, temerrüt tarihinden takip tarihine dek ise temerrüt faizi işletileceği, kök raporda da bu şekilde açık hesap yapıldığı,

davacı bankanın kat tarihine dek ana paraya işlettiği akdi faiz ve bsmv nin kat ihtarında detayının verilmediği, banka kayıtları ve ödeme planına göre kredinin kullandırıldığı tarihten kat tarihine dek, ödenmeyen taksitler için işletilecek akdi faiz oranının yıllık %18 olduğu,

kat tarihinden temerrüt tarihine dek yine %18 akdi faiz işletileceği, temerrüt tarihinden takip tarihine dek ise, daha önce işletilen akdi faiz anaparaya eklenerek oluşan asıl alacağa temerrüt faizi işletileceği, sözleşmenin 43.18 maddesine göre temerrüt faiz oranının yıllık %42,08 olduğu belirtilerek davacı itirazları karşılanmış, kök raporda bu veriler esas alınarak açık ve tablo halinde gösterilerek yapılan hesaplama tekrar edilmiştir.

HMK'nun 282 maddesi uyarınca hakim, takdiri delil mahiyetindeki bilirkişi raporunu diğer deliller ile birlikte değerlendirerek serbestçe takdir eder.

Alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında dosyadaki tüm delillerin değerlendirildiği, temerrüt tarihlerinin tebliğ şerhleri ve mehil süresi esas alınarak doğru tespit edildiği, akdi ve temerrüt faizi oranlarının ödeme planı ile sözleşmenin 43.18 maddesine uygun şekilde tespit edildiği, hesaplamanın tarih aralıkları belirtilerek, kalem kalem, mahkeme ve kanun yolu denetimine açık şekilde yapıldığı, bilimsel verilere dayalı, teknik açıdan yeterli ve davacı itirazlarını karşılar şekilde düzenlenmiş kök ve ek raporların hükme esas alınmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanak ve gerekçe içeriğine göre, davacı ile davalı şirket arasında 30/12/2014 tarihli 4.000.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, sözleşme tarihinde şirket yetkilisi olan diğer davalının sözleşmeyi aynı limitle ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kefaletin geçerli olduğu, genel kredi sözleşmesi kapsamında davalı şirkete kullandırılan taksitli ticari kredi taksitlerinin zamanında ödenmemesi nedeniyle hesabın 28/03/2018 tarihinde kat edildiği,

borcun bir günlük mehil içerisinde ödenmesi ihtarını içerir tebligatın davalı şirkete 30/03/2018, davalı kefile 31/03/2013 tarihinde tebliğ edildiği, bir günlük mehil süresinin her iki davalı için de haftasonuna denk gelmesi nedeniyle, her iki davalının 02/04/2018 tarihinde temerrüde düştükleri, davacının davalılar aleyhine 1.208.129,21-TL asıl alacak, 11.297,35-TL işlemiş temerrüt faizi(kat-takip tarihleri arası), 564,87-TL BSMV ve 775,03-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 1.220.766,46-TL üzerinden ilamsız takip başlattıkları,

davalıların yasal süre içerisinde takip konusu asıl alacağın 137.129,21-TL'lik kısmına ve işlemiş faizin tamamına, yine temerrüt faizi oranına itiraz ettikleri, asıl alacağın itiraza uğramayan kısmı yönünden takibin kesinleştiği, mahkemece alınan kök ve ek bilirkişi raporları ile takip tarihi itibariyle asıl alacağın daha önce işleyen akdi faiz ve bsmv ile birlikte 1.196.122,20 TL olduğunun, takip tarihine dek işleyen temerrüt faizinin 4.194,40-TL olduğunun, faizin vergisinin ise 209.72,00-TL olduğunun tespit edildiği, buna göre davalıların takibe kısmi itirazlarında kısmen haklı olduklarının anlaşıldığı,

temerrüt faiz oranının ise sözleşmenin 43.18 maddesi uyarınca kredili mevduat hesaplarına uygulanan akdi faize yirmi puan ilave ile yıllık %42,08 olduğu, davalıların temerrüt faiz oranına yönelik itirazlarının yerinde olmadığı, mahkemece bu verilere göre davanın kısmen kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, ilk derece mahkemesi hüküm ve gerekçesinde davacı vekilinin istinaf nedenlerinin karşılandığı, yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da mevcut olmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.