İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2023/267 K.2023/1711

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen tavzih ek kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıların, müvekkili ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklı yükümlülükleri yerine getirmediklerini, davalı şirket ile diğer davalı ... tarafından cevabi ihtarname ile müvekkiline böyle bir borcun bulunmadığını belirtiklerini, bunun üzerine müvekkilinin 235.505,00 TL bedelli teminat mektubunu nakde çevirerek, 111.480,45 TL bakiye yatırım tutarı, ödenmemiş tutar için kesilen kur farkı alacağı 102.458,36 TL ve cari hesap alacağından da 21.566,19 TL sinin tahsil ettiğini, cari hesap alacak bakiyesinin 36.967,61 TL kaldığını, yanlar arasındaki sözleşmenin haklı nedenle feshine bağlı olarak,

muaccel hale gelen bakiye 36.967,61 TL ile 92.463,61 USD nin davalı şirketten 16.06.2014 tarihinden itibaren başlatılacak ticari faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı tarafından açılan alacak davasına karşı davalılar vekili tarafından süre uzatım dilekçesi sunulduğu, fakat cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN 15/03/2018 TARİH VE 2017/245 ESAS - 2018/234 KARAR SAYILI KARARI İLE; " Dava yazılı yargılama usulüne tabi sözleşmeden doğan alacak davasıdır.

Davacı yan müteselsilen kefil oldukları gerekçesiyle davalılar ... ve ... ye de dava yöneltilmiş ise de dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK.mad.583/1 gözetildiğinde aktedilen kefalet sözleşmesinin şekli unsurlarının bulunmadığı bu durumda bu davalıların kefil sıfatıyla sorumlu olmadıkları sonucuna varılmıştır.

Davalılar kefalet itirazı bulunmadığından davacı yanca 3.11.2017 havaleli rapora itiraz edilse de; davalıların davaya cevap vermedikleri dolayısıyla münkir sayılmaları gerekeceği gözetildiğinde davacının bu itirazı yerinde bulunmamıştır. Şu haliyle bu davalılar yönünden davanın reddi gerekmiştir.

Dosyada bulunan 31.8.2015 tarihli raporun kısmen gerekçe ve dayanakları açık görülmemiş, denetime elverişli bulunmamış olması nedeniyle, eldeki dosya sözleşmenin düzenlenme şekli açısından ayrıca bilirkişiye verilerek 3.11.2017 havaleli rapor alınmış bu rapor gerekçeli bulunarak hükme esas alınmıştır.

Ancak bilirkişinin o raporda davalının ... yetkili servis statüsünü kaybedip kaybetmediğinin açık olmadığı yönündeki görüşüne itibar edilmemiş dosyada bulunan ...Ltd.Şti.yanıtı nedeniyle davalının bu sıfatı kaybettiği dolayısıyla davacının bu yöndeki talebinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

GHK sözleşmenin 12.1 no.lu maddesine Map sözleşmenin 5. maddesi gözetilerek davacının haklı fesih gerçekleştirilmiş olduğu alınan 8.2.2018 tarihli rapordan davacının cezai şart alacağının 92.461,52 USD, cari hesap alacağının 35.864,54 TL olacağı tesbit olunmuştur.

Tüm dosya içeriğinden davacının davalının ... yetkili servisi niteliği kaybettiği iddiasıyla sözleşmenin haklı fesihden kaynaklı 92.461,43 USD cezai şart ve 36.967,61 TL cari hesap alacağı olmak üzere toplam 237.220,57 TL talepte bulunduğu, alınan ilk raporun kısmen denetlenebilir olması nedeniyle dosyanın borçlar hukukçu bilirkişiye verilerek sözleşmenin nitelemesinin yapıldığı, davacının davalının dosyada yer alan ... yanıtı ile sözleşme koşulu olan yetkili servis sıfatını kaybettiğinin anlaşılması karşısında mayıs 2014 itibariyle bu özelliği bulunmadığı anlaşılan davalı şirket yönünden davacının haklı fesih sebebinin doğduğu,

dosyada bulunan ... yevmiye no.lu ihtarname uyarınca davacının (davalının kapattığı 30661,48 USD düşüldükten sonra) 92.461,52 USD alacağının 16.6.2014 den itibaren 3095 s.y.gereğince değişen oranlarda faiz talep edilebileceği ancak dövize yönelik alacak için faiz hem döviz kurundan talepte bulunamayacağı; alınan 31.8.2015 ve 8.2.2015 tarihli raporlar mali açıdan birlikte ele alındığında yeterli bulunarak küsurat farkının sonucuna etkili olmaması ve çelişki sayılmaması nedeniyle yeni rapora gerek olmadığı, davacının 35.864,54 TL cari hesap alacağı bulunduğu tesbit olunmuştur.

Her ne kadar davalı kefiller ... ve ... açısından da talep yönetilmiş ise de BK.583 gözetildiğinde şeklen geçerli bir kefalet sözleşmesi bulunmamakla bu davalılar yönünden davanın reddi gerekmiştir.

Davacının harçlandırılan dava dilekçesinde cezai şart talebi 92.461,43.USD üzerinden olduğundan taleple bağlı kalınarak 92.461,43 USD cezai şart alacağına ve bilirkişi raporunda belirlenen 35.864,54 TL cari hesap alacağına hükmedilmesi gerekmiş aşağıdaki hüküm oluşturulmuştur. " gerekçeleri ile; " 1-Davanın davalılar ... ve ... yönünden reddine,2-Davacının davalılardan ... San. Tic. Ltd.

Şti.ne yönelik cezai şart alacağının taleple bağlı kalınarak 92.461,43 dolar üzerinden fiili ödeme tarihindeki kurdan ve cari hesap alacağının kısmen kabulü ile 35.864,54 TL nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle bu davalıdan alınmasına,2-Bakiye 12.077,35 TL. harcın davalılardan ... San. Tic. Ltd. Şti.den alınmasına, ilk harç 4.051,15 TL. davalılardan ... San. Tic. Ltd.

Şti.den alınarak davacıya verilmesine, 3-1.178,00 TL. toplam yargılama giderinden davanın red ve kabul ile zorunluluk oranı gözetilerek 1.172,40 TL.nin davalılardan ... San. Tic. Ltd. Şti.den alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4-20.183,23 TL. vekalet ücretinin davalılardan ... San. Tic. Ltd. Şti.den alınarak davacıya, rededilen yönünden 1.113,00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılardan ... San. Tic. Ltd.

Şti,ye verilmesine, " karar verilmiş ve davalılar vekili tarafından tavzih talebinde bulunulmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 28/03/2018 tarih ve 2017/245 Esas - 2018/234 Karar sayılı Tavzih Kararı ile; " Dilekçe ve dosya kapsamına göre talep yerinde görülmekle, mahkememiz kararının aşağıdaki gibi tavzihine karar verilmesi gerekmiştir. " gerekçeleri ile; " Mahkememizin 15/03/2018 tarihli 2017/245 esas, 2018/234 karar sayılı kararının hüküm fıkrasının 4 nolu kısmına "... Diğer davalılar ... ve ... lehine 2.180,00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine..." şeklinde madde eklenmek suretiyle kararın tavzihine, " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Yerel Mahkeme tarafından 15.03.2018 tarihli ilamda müvekkilleri ... ve ... lehine davanın reddine karar verildiğini, fakat lehlerine herhangi bir vekalet ücretine hükmedilmemiş olduğunu, 23.03.2018 tarihli dilekçeleri ile lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi hususunda tavzih talebinde bulunulduğunu ve 28.03.2018 tarihli tavzih kararı ile de davalılar ... ve ... lehine 2.180,00-TL vekalet ücretinin lehlerine hükmedilmesine karar verildiğini, Yerel Mahkeme tarafından lehlerine verilen maktu vekalet ücretinin hukuka aykırı olup yüksek mahkeme tarafından düzeltilmesi zorunluluğu doğduğunu,

yerel mahkeme tarafından müvekkil ... ve ... lehine verilen red kararının esasa ilişkin nihai karar olup, buna göre kendileri lehine AAÜT' nin 3. kısmı uyarınca hesaplanacak vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka açıkça aykırılık teşkil etmekte olduğunu, Yargıtay'ın 2013 tarihli kararında da "...Davalı vekilinin temyizine gelince, davalı yanın temyizi vekalet ücretine yöneliktir.

Mahkemece akdinfesih edilmediği ve geçerli olduğu gerekçesiyle verilen davanın reddine dair karar esasa ilişkin nihai karar olup davalı yararına nisbi vekalet ücretine hükmedilmek gerekirken yazılı gerekçe ile maktu vekalet ücreti takdiri yerinde görülmemiştir..." denilmekte olduğunu, bu sebeple Yüksek Mahkemeden tavzih kararı ile lehlerine hükmedilen 2.180,00-TL vekalet ücreti hükmünün düzeltilmesini ve lehimize yasalara uygun olarak nispi vekalet ücreti hükmedilmesi zorunluluğu doğduğunu, Davacı tarafın, müvekkili ... ve ...'nin müşterek ve müteselsil sorumlu olduklarına ilişkin talepte bulunduğunu,

ancak yapılan yargılama sonucunda kefaletin bulunmamasının borcun esası açısından ret sebebi olduğunu, şekli bir husus olmadığını, davacı tarafın davalılardan tahsilini talep etmekte olduğunu, bu durumda davalı tarafların borçlu olmadığının tespiti hangi gerekçeyle olursa olsun bu davacı tarafın dava konusu ettiği talebin reddi anlamına gelmekte olduğunu, bu durumda ret sebebinin husumetten değil esastan olduğunu, davacı tarafın ... ve ...'nin kefil olup olmadıklarını bilecek durumda olduğunu, zira dava dilekçelerinin 8. maddesinde de davalılardan ... ve ...'nin kefil sıfatına haiz olduklarını beyan etmekte olduklarını,

bu durumda kefil olmadıklarının tespiti halinde verilen ret kararının esasa ilişkin olduğunun tartışmasız olduğunu, davalılardan ... ve ... açısından borçlu olmanın koşullarının, yargılama esnasında maddi evrakların incelenmesi neticesinde verilen esasa yönelik karar olduğunu, bu nedenle lehlerine hükmedilen maktu vekalet ücretinin yasalara açıkça aykırılık teşkil etmekte olup, yüksek mahkeme tarafından yeniden hüküm tesis edilerek lehlerine nispi vekalet ücretine hükmedilmesini talep ettiklerini beyanla.

Açıklanan nedenlerle. Yerel Mahkeme tarafından lehlerine hükmedilen 2.180,00-TL maktu vekalet ücretine ilişkin hükmün Yüksek Mahkeme tarafından düzeltilerek lehlerine hukuka uygun olarak nispi vekalet ücretine hükmedilmesini, Yargılama sonuçlanıncaya kadar Yerel Mahkeme kararının icrasının durdurulmasına, Yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini tale etmiştir.

DAİREMİZİN İLK KARARI

Dairemizin 15/05/2019 tarih ve 2018/822 Esas - 2019/747 Karar sayılı kararı ile; " Dava sözleşmenin haklı nedenle feshine dayalı cezai şart alacağı ile bakiye açık hesap alacağının tahsili davasıdır.

Davacı, davalı şirket ile aralarında imzalanan bayılık sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, sözleşme gereğince cezai şart alacaklarının doğduğunu, ayrıca açık hesaptan kalan bakiye alacaklarının bulunduğunu, borcun ödenmediğini, diğer davalıların söz konusu borçtan müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduklarını belirterek alacağın tahsilini talep etmiş, mahkemece davalı gerçek kişilerin kefaletinin şekil şartlarına uyulmadığından geçersiz olduğundan bahisle bunlar hakkında açılan davanın reddine, asıl borçlu şirket hakkındaki davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş,

verilen kararda haklarında dava reddedilen gerçek kişiler hakkında vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

Davalı gerçek kişiler vekilinin vekalet ücreti yönünden tavzih talebi üzerine, 28/03/2018 tarihli tavzih talebinin kabulü ile hüküm fıkrasının 4. nolu kısmına "diğer davalılar ... ve ... lehine 2.180,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine" şeklinde madde eklenmek suretiyle kararın tavzihine karar verilmiş, davalılar ... ve ... vekili vekalet ücreti yönünden istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Tefhim yada tebliğ edilen bir kararda değişiklik yapılması 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ na göre iki halde olanaklıdır. Bu hallerden biri HMK. nun 304. maddesinde düzenlenen “hükmün tashihi “, diğeri ise HMK. nun 305. maddesinde düzenlenen “hükmün tavzihi “ dir.

HMK. nun 304. maddesinde düzenlenen “hükmün tashihi “ yolu ile “ hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar “ yine 304. maddede belirtilen usul ile düzeltilebilir.Hükmün tavzihi ise HMK. nun 305. maddesindeki düzenlemeye göre hükmün açıklanması veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesidir.

Tavzih usulü HMK. nun 306. maddesinde düzenlenmiştir.HMK. nun 305/2. maddesine göre “ hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez. “Somut olayda, mahkemece 15/03/2018 tarihli duruşmada kısa karar verilerek, davalılar ... ve ... yönünden davanın reddine, diğer davalı şirket yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Gerekçeli karar 16/03/2018 tarihinde yazılmış, gerekçeli kararda haklarında açılan dava reddedilen davalılar ... ve ... yönünden vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

HMK'nın 305/2 maddesinde yer alan hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez hükmü gereğince mahkemece gerekçeli kararın hüküm fıkrasında yer verilmeyen vekalet ücreti yönünden tavzih kararı ile hüküm kurulamayacağından davalılar vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile tavzih kararının kaldırılması gerekmiştir.Davalılar ... ve ... vekilinin vekalet ücretine ilişkin istinaf başvurusuna gelince, HMK 332/1 maddesinde yer alan "yargılama giderlerine mahkemece resen hükmedilir" hükmü ile HMK'nın 323/1-ğ,

326/1 ve 330/1 maddesi hükümleri gereğince haklarında açılan dava reddedilen ve davada kendilerini vekille temsil ettiren davalılar yönünden vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir. Mahkemece bu davalılar yönünden açılan dava esastan reddedildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre dava değeri üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmesine rağmen mahkemece bu konuda karar verilmemesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Bu nedenle, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının davalılar ... ve ... yönünden vekalet ücretine yönelik olarak kaldırılmasına, bu davalılar yönünden davanın reddine, diğer davalı yönünden mahkeme kararında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, davalılar ... ve ... lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre nisbi vekalet ücretine hükmedilmesine dair yeniden karar verilmesi gerektiği " gerekçeleri ile; " Davalılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile.

Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/03/2018 tarih ve 2017/245 Esas - 2018/234 Karar sayılı kararının ve 28/03/2018 tarihli tavzih kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle;1-Davanın davalılar ... ve ... yönünden reddine,2-Davacının davalılardan ... San. Tic. Ltd.

Şti.'ne yönelik cezai şart alacağının taleple bağlı kalınarak 92.461,43 Dolar üzerinden fiili ödeme tarihindeki kurdan ve cari hesap alacağının kısmen kabulü ile 35.864,54.TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle bu davalıdan alınmasına, 6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 20.183,23.TL vekalet ücretinin davalılardan ...San. Tic. Ltd.

Şti.'den alınarak davacıya verilmesine, 7-Reddedilen miktar üzerinden davalı ... San. Tic. Ltd. Şti.kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 1.113,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılardan ... San. Tic. Ltd.

Şti,ye verilmesine, 8-Davalılar ... ve ... kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uyarınca hesaplanan 20.183,23.TLvekâlet ücretinin davacıdan alınarak bu davalılara verilmesine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.

YARGITAY BOZMA İLAMI

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 23/11/2021 tarih ve 2020/4476 Esas - 2021/6481 Karar sayılı ilamı ile; " 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava, cezai şart ile alacağın tahsili istemine ilişkin olup mahkemece davanın, davalı şirket yönünden kısmen kabulü ile davalı şahıslar yönünden reddine karar verilmiştir. Kararda davalı şahıslar yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeni ile davalılar tarafından tavzih isteminde bulunulmuş ve tavzih kararı ile davalılar ... ve ... yararına maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 15/03/2018 tarihli asıl kararı taraflara tebliğ edilmesine rağmen taraflar istinaf kanun yoluna başvurmamışlardır. Davalı tavzih kararını nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle istinaf etmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi, bu talep üzerine İlk Derece Mahkemesinin taraflarca istinaf edilmeyen asıl kararını kaldırmış ve yeniden hüküm kurmuştur.

Ancak İlk Derece Mahkemesinin kararı istinaf edilmemesine rağmen Bölge Adliye Mahkemesince kararın kaldırılarak yeniden hüküm kurulması doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesinin verdiği 28/03/2018 tarihli tavzih kararını da kaldırmış ise de bu tavzih kararı davacıya tebliğ edilmemiş ve davalının istinafı ile kaldırma kararı verilmiş olup tavzih kararının davacıya tebliği ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden bu yönden verilen kaldırma kararı da doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir. " gerekçeleri ile;

" İlk Derece Mahkemesince, 15.03.2018 tarihli kararla davalılar ... ve ... aleyhindeki davanın reddine rağmen adı geçen davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle karar henüz tebliğe çıkarılmadan davalılar vekilince 23.03.2018 tarihli dilekçe ile tavzih talebinde bulunulmuş, İlk Derece Mahkemesinin 28.03.2018 tarihli tavzih kararı ile davalılar lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmiş, 15.03.2018 tarihli gerekçeli karar ile 28.03.2018 tarihli tavzih kararı 07.05.2018 tarihinde tüm taraf vekillerine usulüne uygun tebliğ edilmiş, Davalılar vekilince, 25.04.2018 tarihinde,

süreç özetlenerek nisbi vekalet ücretine hükmedilmesinin gerektiği gerekçesi ile istinaf kanun yoluna başvurulmuş, Davacı vekilince, istinaf dilekçesine cevap dilekçesinde tavzih kararının usul ve yasaya uygun olduğu bildirilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi'nin 15.05.2019 tarihli kararı ile tavzih yolu ile hüküm fıkrasının genişletilemeyeceği gerekçesiyle tavzih kararı ile 15.03.2018 tarihli kararın kaldırılarak, davalılar ... ve ... lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilerek yeniden esas hakkında hüküm tesis edilmiştir.

Bu kez Bölge Adliye Mahkemesi kararı aleyhine, davacı vekilince davalılar lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle temyiz kanun yoluna başvurulmuş,Bölge Adliye Mahkemesi kararı sayın çoğunluk görüşü doğrultusunda yazılı gerekçe ile bozulmuştur. Sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılamıyorum.

Uyuşmazlık, davalılar vekilinin 25.04.2018 tarihli istinaf başvuru dilekçesinin, sadece 28.03.2018 tarihli tavzih kararına mı, yoksa 15.03.2018 tarihli gerekçeli karara mı ilişkin olduğu noktasındadır. Çoğunluk görüşü 25.04.2018 tarihli dilekçenin sadece tavzih kararına yönelik olduğu, 15.03.2018 tarihli gerekçeli kararı içermediği yönünde olup, bu yöne ilişkin bozma kararı tesis edilmiştir.

Oysa, davalılar vekili 15.03.2018 tarihli gerekçeli karar ile 28.03.2018 tarihli tavzih kararı tebliği üzerine, istinaf süresi içerisinde lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi istemi ile istinaf kanun yoluna başvurmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince 15.03.2018 tarihli karar kaldırılmak suretiyle davalılar vekilinin istinaf başvurusu kabul edilmiştir. 25.04.2018 tarihli istinaf dilekçesi aynı zamanda 15.03.2018 tarihli kararın istinafı talebini de içermektedir.

Davacı vekilinin temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerekirken, kararın yazılı gerekçe ile bozulmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım. " karşı oyu ile; " Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, " oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Dairemizce duruşma açılarak, usul ve yasaya uygun görülen bozma kararına uyulmasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava sözleşmenin haklı nedenle feshine dayalı cezai şart alacağı ile bakiye açık hesap alacağının tahsili talebine ilişkindir.

Mahkemece davacı tarafından davalılar ... ve ... aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesine rağmen davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi sebebiyle davalılar vekilinin talebi üzerine davalılar lehine tavzih ek kararı ile maktu vekalet ücretine hükmedilmiş, tavzih ek kararına karşı davalılar ... ve ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. 6100 sayılı HMK'nın 304.

Maddesi; "(1) Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Hüküm tebliğ edilmişse hâkim, tarafları dinlemeden hatayı düzeltemez. Davet üzerine taraflar gelmezse, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilir.

(2) Tashih kararı verildiği takdirde, düzeltilen hususlarla ilgili karar, mahkemede bulunan nüshalar ile verilmiş olan suretlerin altına veya bunlara eklenecek ayrı bir kâğıda yazılır, imzalanır ve mühürlenir." hükmünü,6100 Sayılı HMK'nın 305.

Maddesi; "(1) Hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir. (2) Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez." hükmünü içermektedir.

Mahkemece davacı tarafından davalılar ... ve ... aleyhine açılan davanın reddine, davalı ... aleyhine açılan davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece davalılar ... ve ... aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesine rağmen kendisini vekil ile temsil ettiren bu davalılar lehine vekalet ücreti takdirine karar verilmemiştir.

Bunun üzerine davalılar vekili tarafından davalılar ... ve ... lehine vekalet ücreti takdir edilmesi için Mahkemeden tavzih kararı verilmesi talep edilmiş, Mahkemece 28/03/2018 tarihli tavzih ek kararı ile bu davalılar lehine 2.180,00 TL maktu vekalet ücreti takdirine karar verilmiştir. Tavzih ek kararına karşı davalılar vekili tarafından nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedildiği gerekçesi ile istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

6100 Sayılı HMK'nın 305/2 maddesine göre hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez. Bu hüküm göz ardı edilerek Mahkemece gerekçeli kararda istinafa gelen davalılar lehine hükmedilmeyen vekalet ücretine tavzih ek kararı ile maktu olsa dahi hükmedilmesi adı geçen Kanun maddesine açıkça aykırılık teşkil edip isabetli olmamıştır.

Bu sebeple davalılar vekili tarafından davalılar lehine tavzih ek kararı ile maktu vekalet ücretinin kaldırılarak nispi vekalet ücretine hükmedilmesi talebi usul ve yasaya uygun olmadığından istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Mahkemece her ne kadar usul ve yasaya aykırı olarak tavzih ek kararı ile davalılar lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmiş ise de, söz konusu karara karşı davacı tarafından aleyhe istinaf yasa yoluna başvuru yapılmadığından Mahkemece verilen tavzih kararı kaldırılmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; davalılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.