İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2023/318 K.2025/584

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin diş hekimi olduğunu, davalı ... Ltd.

Şti.'den 14.12.2017 tarihli biri 54.628,99 TL bedelli, diğeri 45.092,13 TL bedelli iki fatura karşılığında 200 adet implant satın aldığını, fatura bedellerini ödediğini, satın aldığı implantların 25 tanesinin düştüğünü, 26 tanesinin yanlış ölçülerde olduğunu, satıştan sonra da davalı tarafın destek hizmeti vermesi gerekirken vermediğini, bu nedenle de elinde 25 implant daha kaldığını ve başka bir firmadan yeni siparişler vermek zorunda kaldığını,

ayıplı çıkan ürünleri 26.12.2018 tarihinde davalı tarafa kargo ile iade ettiğini ancak davalı tarafın kabul etmediğini beyanla ürünlerin ayıplı çıkması ve hizmet verilmemesi nedeniyle uğradığı zararın karşılığı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşulu ile 5.000,00 TL maddi tazminatın ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

davaya konu implantların fatura tarihlerinin 14.12.2017 olduğunu, 6098 sayılı TBK m. 231'e göre ayıba karşı sorumlulukta iki yıllık zamanaşımı süresinin geçerli olduğunu, bu nedenle davanın zamanaşımına uğradığını, davanın esasına ilişkin olarak da ücretsiz olarak diş hekimlerine destek hizmeti verdiklerini, bunun için davacının kendilerinden randevu alması gerektiğini, bu hizmetin bir taahhüt olmadığını, sadece diş hekimlerinin daha iyi bir operasyon yapabilmelerini sağlamak için olduğunu, tanık deliline dayanılmasına da izinlerinin olmadığını beyanla davanın reddine,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi'nin 06/12/2022 tarih 2021/379 Esas- 2022/879 Karar sayılı kararında. "Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 227/V yollaması ve satılanın ayıplı olması nedeniyle aynı yasa m. 49'a göre maddi tazminat davasıdır.

Mahkememizce tüm deliller toplanmış, gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmış, mahkememizce 12/10/2021 tarihli ara karar ile dosyanın bir implant konusunda uzman doktor ve bir SMM bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdi ile; tüm dosya kapsamı ve istinaf ilamının da dikkate alınarak,

iddia ve savunma hudutları doğrultusunda, dosya içeriği delil ve belgeler ile davacının uyuşmazlık konusu dönem ticari defter ve kayıtları ile dayanağı belgeler üzerinde taraf iddialarının yerindeliği, davacının alacağının varlığı ve miktarının belirlenmesi hususunda rapor düzenlenmesine,15/02/2022 tarihli duruşma ara kararı ile taraf vekillerinin itirazları ile BAM 13. HD'nin kaldırma kararı da dikkate alınarak ayıbın niteliği de belirtilmek suretiyle bilirkişilerden ek rapor düzenlenmesine karar verilmiştir.

18/01/2022 tarihli bilirkişi raporunda.

Toplam 200 adet implantdan 157 adet uygulandığı,32 adet fail olduğu ve 11 adet implant'ın hiç kullanılmadığı , eğer ücret iadesi yapılmayacak ise 32 adet fail implant ın yenisi ile değiştirilmesi gerektiği ve implantların uygulanabilmesi için davalı tarafından lojistik destek( ameliyat servis hizmeti) verilmesinin zorunluğu olduğu,klinikde 11 adet abutment olduğundan dolayı (11 adet kullanılmamış implant için yeterli sayıda ) 32 adet fail implant için , 32 adet abutment verilmesinin gerekli olduğu, İbraz edilen bilgi ve belgelere göre dava konusu faturadan davacının davalıya 16.409,20.-TL borcu olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır.

23.06.2022 tarihli ek bilirkişi raporunda. Dava dosyasına ibraz edilen bilgi ve belgelerin incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda;Davacının davalıya 3.709,77-TL borcu hesaplandığı; yönünde bilirkişi görüşüne ulaşılmıştır. Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder.

Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK.md.359). Aksi halde yüklenici ihtirazî kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK.md.362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir.

Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK.md.362). Sözleşmede garanti (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir. Süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalâtın bedeli eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalâtın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebilir.

Şayet sözleşmede özel düzenlemeler varsa öncelikle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir.

(Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2019/2005 esas ve 2019/3700 karar sayılı ilamı) Tüm bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde. Davacı ile davalı ... Ltd.

Şti. arasında 14/12/2017 tarihli biri 54.628,99 TL bedelli diğer 45.092,13 TL bedelli iki fatura karşılığında 200 adet implant satın aldığını, implantların ayıplı olması nedeniyle iş bu davanın açıldığı, mahkememizce aldırılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporuyla ayıplı implant ve abutmentlerin tespit edildiği, dosyamız arasına alınan İstanbul 14. ATM'nin 2018/1077 esas sayılı dosyasında dosyamız davalısının iş bu sözleşmeden kaynaklı alacak istemine ilişkin itirazın iptali davası olduğu ve dosyanın istinaf incelemesi aşamasında bulunduğu,

mahkememizce aldırılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporuyla 32 adet implant ve abutmentin ayıplı olduğu ve ayıpların gizli ayıp niteliğinde olduğu, ayıplarla ilgili davalı şirketle davacı yan arasında mail yazışmalarının dosyamız arasına sunulduğu, uyuşmazlık konusu diğer implant ve abutmentlerle ilgili ayıp iddiasının ispat edilemediği, atıl durumda bulunan implant ve abutmentlerle ilgili lojistik destek verilmediği veya verilmeyeceği hususun ispat edilemediği anlaşılmakla ayıplı 32 adet implant ve abutment bedeli yönünden; davanın kısmen kabulü ile,

15.955,52-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..."gerekçesi ile ''Davanın KISMEN KABULÜ İLE,15.955,52-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş ve karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Her ne kadar ilk derece mahkemesi tarafından bilirkişi raporunun hükme esas alındığı belirtilmişse de, dosyada kök ve ek iki adet bilirkişi raporu olduğunu, bu raporların teknik olarak önce diş hekimi bilirkişi tarafından, akabinde mali bilirkişi tarafından düzenlendiğini, mali bilirkişi değerlendirmelerinin hatalı olduğunu, kendileri tarafından gerekli itirazların dilekçe ile bildirildiğini, ilk derece mahkemesinin de yanlış değerlendirmeleri isabetle dikkate almayarak kendisinin hesaplama yaptığını, kök raporda teknik bilirkişi olan diş hekimi tarafından 32 adet fail implant olduğu,

11 adet paketi açılmamış implant olduğu ve 12 adet abutment ( implant ara parçası) olduğunun tespit edildiğini ancak itirazları üzerine daha sonra ibraz edilen ek raporda bu durumun düzeltilerek iade edilmesi gereken 32 adet implant ve 32 adet abutment, ayrıca müvekkilinde atıl kalan ve davalı firmanın hizmet vermemesi sebebi ile kullanılamayan 11 adet implant ile yine 11 adet abutment bulunduğunun tespit edildiğini, yani tazmini gereken toplam 43 adet implant ve 43 adet de abutment malzemesinin söz konusu olduğunu.

İmplant malzemesi ile abutment malzemesinin, birlikte kullanılması zorunlu olan, birbirini tamamlayan malzemeler olduğunu, abutment ara parçası olmadan implant uygulanamayacağını ve her 1 adet implant için 1 adet de abutment parçası kullanılması gerektiğini, zaten bu yüzden iki adet fatura bulunduğunu, 200 adet implant için bir fatura ve bu implantları hastaya uygulayabilmek için zorunlu olan 200 adet abutment parçası için de ikinci faturanın kesildiğini, sonuç olarak 32 adet fail, yani kullanılamayan/hatalı implant için 32 adet de abutment parçasının söz konusu olduğunu,

bu iki malzemenin tıpkı gözlük çerçevesi ve camı gibi birbirinden ayrı kullanılamaz parçalar olduğunu, dolayısıyla ilk derece mahkemesinin 32 adet implantın hatalı olduğuna ve iadesine karar vermişse de, 32 adet abutment malzemesi için de aynı hükmü kurmayarak hatalı karar verdiğini ve hükmün eksik kurulduğunu;Mahkemenin yine benzer şekilde müvekkilinin elinde atıl kalan ve davalı firma hizmet vermediği için kullanılamayan 11 adet implant/11 adet abutment malzemesi hakkında da hüküm kurmadığını, bu hususlarda gerekçeli kararda sadece;"23.06.2022 tarihli ek bilirkişi raporunda.

Dava dosyasına ibraz edilen bilgi ve belgelerin incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda.

Davacının davalıya 3.709,77-TL borcu hesaplandığı; yönünde bilirkişi görüşüne ulaşılmıştır" dediğini;İlk derece mahkemesinin ek raporun teknik bölümünü hiç değerlendirmediğini, gerekçesinde kök raporda zikredilen 32 adet implantı belirtmişse de düzeltilmiş ve son tespit olan "Ek Raporu" dikkate almadığını veya ihmal ettiğini, oysa ek raporda kök raporun hatalı olan kısmın komple değiştirildiğini ve hem iadesi gereken hem de atıl kalan malzemelerin, teknik bilirkişi tarafından açıkça belirtildiğini.

Mahkemenin gerekçesinde yer alan; "..atıl durumda bulunan implant ve abutmentlerle ilgili lojistik destek verilmediği veya verilmeyeceği hususun ispat edilemediği anlaşılmakla.." değerlendirmesinin de hatalı olduğunu, davalı firmanın cevap dilekçesinde de yer alan "Davalı vekil eden şirket implant ameliyatları esnasında konusunda eğitimli ve deneyimli Ameliyat Destek Uzmanları ile diş hekimlerine ücretsiz destek vermektedir." şeklindeki beyanlarından davalının ikrarında olduğu üzere, satın alınan malzemenin hastaya uygulanabilmesi için satıcı firmanın desteğinin şart ve gerekli olduğunu,

bu hususun teknik bilirkişi tarafından da raporda belirtildiğini; ... firmalarının satışını gerçekleştirdiği implantların, satın alınan klinikte hastanın ağız içine uygulanabilmesi için lojistik destek (servis) vermek zorunda yada gerekli ekipmanları klinik hekime vermek ile yükümlü olduğunu, aksi durumun hayatın doğal akışına aykırı olduğunu, lojistik destek olmadan implant ameliyatı yapılamadığını, nitekim destek talebinin davalı firmaya birçok kez bildirildiğini, dosyaya ibraz edilen mail yazışmalarında da açıkça görüldüğü gibi 03.11.2018 tarihinden başlayarak müvekkiline destek hizmetlerinin verilmediği,

hasta mağduriyetlerinin yaşandığı, tedavilerin yapılamadığı, maddi kayıpların oluştuğu bildirilse de, davalının kasti tutumuna devam ettiğini ve yükümlülüklerini hiçe saydığını, davalı firmadan defalarca destek talep edildiğinin ilgili yazışmalarla sabit olduğunu;Müvekkilinin parasını ödediği malzemeyi kullanmak istemeyeceği/destek istemeyeceği veya satıcı firma vermekle yükümlü olduğu destek hizmetlerini vermek istemişse bunu reddedeceğinin düşünülemeyeceğini, aksi kabulün ticaretin/hayatın doğal akışına aykırı olduğunu, müvekkilinin,

açıklandığı ve dosyaya da sunulduğu üzere pek çok defa bu desteği talep ettiğini fakat davalı firma tarafından hukuki ihtilaf bahane edilerek kasten hizmet verilmediğini, bu kapsamda müvekkilinin elinde atıl kalan 11 adet implant/11 adet abutment malzemesinin de tazmini zaruri olup bu hususta yanlış hüküm kurulduğunu.

İlk derece mahkemesi tarafından yapılan zararın hesabının doğru olmadığını, İDM gerekçesinde yer alan, "..ayıplı 32 adet implant ve abutment bedeli yönünden; davanın kısmen kabulü ile, 15.955,52-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile.." şeklindeki hüküm fıkrasının nasıl oluşturulduğunun anlaşılamadığını, "32 adet implant ve abutment" ibaresinin hatalı ve belirsiz olduğunu, oysa 32 adet implant ve 32 adet abutment olarak toplam 64 adet malzeme olması ve bu malzemelerin ait olduğu fatura gereği yine döviz cinsinden hesaplanarak TL tutarlarına hükmedilmesi gerektiğini, İlk derece mahkemesinin bu hususu netleştiremediğini,

bu noktada; müvekkilinin 14.12.2017 tarihli 10727 no.lu fatura ile 200 adet implant ve 10728 no.lu fatura ile 200 adet abutment emtia satın aldığını, bu faturaların Euro üzerinden düzenlendiğini, VUK gereği TL karşılıklarının faturalarda gösterildiğini, müvekkilinin peyderpey bazen Euro bazen de TL olarak fatura bedellerini ödediğini, ödediği TL tutarların ödeme tarihindeki kurdan Euroya çevrilerek hesabından düşüldüğünü, sonuçta tarafların cari hesapları üzerinde ihtilaf çıktığını ve tarafların alacak-verecek hususundaki bu ihtilaflarının İstanbul 14 ATM'nin 2018/1077 E.sayılı dosya ile hükme bağlandığını,

anılan dosyada da tüm alacak- verecek hesapları ve bilirkişi raporlarının Euro üzerinden tespit edildiğini, mahkemenin de hükmü Euro üzerinden kurduğunu, halen istinaf aşamasında olan bu dosyanın İst.BAM 43.HD 2022/131 E. sayılı dosyasında kayıtlı olduğunu, faturaların döviz cinsinden düzenlenmesi durumunda, fiili ödeme tarihindeki kurların dikkate alınacağı yönünde Yargıtay kararları da bulunduğunu, müvekkilinden yıllardır Euro olarak tahsil edilen emtia bedellerinin, müvekkiline iadesi söz konusu olduğunda, fatura tarihi olan 2017 yılına ait TL üzerinden hesaplanmasının,

hem hukuka hem ticari hayatın gereklerine hem de hakkaniyete açıkça aykırı olduğunu. Yapılması gerekenin, teknik bilirkişinin gizli ayıp bulunduğu ve iadesinin gerektiğini belirttiği toplam 43 adet implant ve 43 adet de abutment malzemesinin (32şer adet hatalı/11er adet atıl), yine ihtilaf konusu kesilen iki adet fatura kapsamında bedellerinin hesaplanmasından ibaret olduğunu, bu durumda;

... no.lu, 200 adet implant malzemesi karşılığı 12.115,01 EUR bedelli fatura gereği 1 adet implant malzemesi 60,575 EUR olduğu anlaşılmakla, 43 adet implant malzemesi için 43x60,575=2.604 EUR, ... no.lu, 200 adet abutment malzemesi karşılığı 10.000,01 EUR bedelli fatura gereği 1 adet abutment malzemesi 50 EUR olduğu anlaşılmakla, 43 adet abutment malzemesi için 43x50=2.500 EUR, toplam olarak 2.604+2.500=5.104 EUR müvekkilinin ayıplı mal/hizmet nedeniyle zarara uğratıldığını, ıslah dilekçesini de bu yönde vermiş olduklarını,

5.104 Euro tutarın ıslah tarihindeki kur itibariyle müvekkile ödenmesi gerektiğini beyanla İlk Derece Mahkemesi kararının açıklanan sebeplerle kaldırılmasına ve davanın ıslah dilekçesi doğrultusunda kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının, satılan ürünlerin ayıplı olduğu iddiası ile işbu davayı ikame ettiğini, TBK'nun 231.maddesi uyarınca satılanın ayıbından doğan sorumluluğa ilişkin her türlü davanın (2) yıl geçmekle zamanaşımına uğradığını, davacıya satılan malların fatura tarihinin 14.12.2017 olduğunu, dava tarihinin ise 12.10.2020 olup işbu tarih itibari ile davanın zamanaşımına uğradığını,

Dairemizin 02.04.2021 tarihli kararında;"Davacının iddia ettiği bir kısım ürünleri ayıp dolayısıyla iade ettiğine ilişkin belgeler getirtilerek ve konusunda uzman bilirkişi veya bilirkişi heyetinden taraflar arasındaki satım sözleşmesine ilişkin belgeleri ve taraf delilleri de getirtilmek sureti ile işin mahiyeti, icabı ve davalı tarafın taahhütleri gereği... araştırma yapılması" gerektiğine yer verildiğini, Yerel mahkeme, 20.09.2021 tarihli celsede 2 no.lu ara karar ile davacı vekiline ayıp dolayısıyla iade edilen ürünlere ilişkin bilgi ve belgeleri sunmak üzere iki haftalık kesin vermiş ise de,

davacının 2 haftalık kesin süre içerisinde bilgi ve belge sunmadığını, 30.09.2021 tarihli beyan dilekçesinde kesin mehil konusu belgelerini dava dilekçesi ile birlikte sunduğunu beyan ettiğini, dava dilekçesi ekinde sunulan belgelerin Dairemizin istinaf aşamasında incelediği belgeler olup Yerel mahkemenin ara kararında davacıdan talep ettiği nitelikte belgeler olmadığını, davacının, iade iddiasını ispat edemediğinden davanın reddi gerekirken kısmen kabul kararının hatalı olduğunu;

Hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, davacının ihtirazi kayıtsız almış olduğu implant malzemeleri için ayıp ihbarında bulunmadığını, davacıya satılan ürünlerin Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Bilgi Bankası'na kayıtlı bulunduğunu, Uygulayıcı Hekimin hatası ile bozulan implantların değiştirilemeyeceğini, bilirkişi raporunda fail implantın "hastaya uygulanmış fakat başarılı olmamış (kemik ile entegre olmayan)" şeklinde açıklandığını, kemikle entegre olmamasının vekil edenin sattığı ürünün ayıbından kaynaklanmadığını, buna ilişkin somut bir tespit de bulunmadığını,

fail implantın uygulama hatasından veya hasta yapısından kaynaklanabildiğini, bilirkişi raporunda vekil edenin sattığı ürünlerde ayıba ilişkin bir tespit olmamasına rağmen kemik ile entegre olmayan ürünün ayıplı olarak kabulü ve vekil eden şirketin ürünü değiştirmesi gerektiği tespitinin çelişkili olduğunu, hükme esas alınamayacağını;Yerel mahkemenin ara kararı gereği davacı tarafından ayıp dolayısıyla iade edildiği iddia edilen ürünlere ilişkin belge sunulmadığından hükme esas alınan bilirkişi raporunda 32 adet fail implant olduğu görüşünün kabul edilemez olduğunu,

davacının ayıp nedeni ile değiştirilmesine ilişkin iade talebinin mücerret bir iddia olduğunu, davacının satın aldığı ürünler için dava tarihine kadar ayıp ihbarında bulunmamakla satış tarihi itibari ile tazminat talebinin zamanaşımına uğradığını, ayıp ihbarı için davacının zamanaşımı süresi içinde bu süreden yararlanmamasında da vekil eden şirketin bir kusurunun olmadığını, davacının, vekil eden şirket tarafından aleyhine icra takibine geçilmesi üzerine yapay iddialarla işbu davayı ikame ettiğini, taleplerinin kötü niyetli olduğunu beyanla Yerel mahkemenin kısmen kabul kararının kaldırılarak öncelikle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine,

aksi kanaat halinde ürünlerin ayıplı olduğu iddiası ispat edilemediğinden davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, davacı tarafından davalıdan satın alınan implant malzemelerinin kısmen ayıplı olması, kısmen de bu malzemenin kullanılması için gerekli destek hizmetinin davalı tarafından verilmemiş olması sebebiyle uğranılan zararın tazmini talebine ilişkindir.Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.Dosya kapsamından, Mahkemenin 2020/550 Esas, 2021/47 Karar sayılı ve 25/01/2021 tarihli ilk kararı ile;

davanın, TBK'nın 227/5 maddesi uyarınca satış sözleşmesine konu ürünlerin ayıplı olduğundan bahisle tazminat talebine ilişkin olduğu ve zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile reddine karar verildiği, davacının kararı istinaf etmesi üzerine Dairemizin 02/04/2021 Tarihli, 2021/332 Esas ve 2021/493 Karar

sayılı kararı ile;"Davaya konu uyuşmazlık taşınır satımından kaynaklanmakta olup mutlak ticari dava değildir. Davacı ... doktoru olduğunu beyan etmiş dosya içinde de davacının tacir olduğuna ilişkin bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece resen gözetilmesi gerekmektedir.

Buna göre davacının tacir olup olmadığına ilişkin gerekli araştırma yapılarak oluşacak sonuca göre mahkemenin uyuşmazlıkta görevli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.Davacı ayıplı çıkan ürünlerin bir kısmını 26/12/2018 tarihinde davalıya kargo ile iade ettiğini, davalı tarafça iade alınmadığını ve ayrıca davaya konu implant satışı sonrasında davalının vermesi gereken ücretsiz eleman, implant seti ve servis desteğini vermediğini iddia ederek ayıp iddiasında bulunmuştur.

Dava 12/10/2020 tarihinde açılmıştır.

Buna göre davacının iddia ettiği bir kısım ürünleri ayıp dolayısı ile iade ettiğine ilişkin belgeler getirtilerek ve konusunda uzman (implant konusunda) bilirkişi veya bilirkişi heyetinden taraflar arasındaki satım sözleşmesine ilişkin belgeleri ve taraf delilleride getirtilmek suretiyle işin mahiyeti icabı ve davalı tarafın taahhütleri gereği, davalının davacının iddia ettiği gibi satış sonrasında hizmet verme yükümlülüğüne girip girmediği, davalının satıma konu implantlar konusunda garanti verip vermediği ile vermiş ise garanti süresi belirlenerek iddia olunan ayıbın gizli ayıp olup olmadığı,

ayıbın ne zaman ortaya çıktığı, davacının ayıp nedeniyle iade ettiğini belirtiği malların ayıplı olup olmadığı belirlenerek buna göre TBK'nın 231/son maddesi de gözetilerek zaman aşımı itirazının değerlendirilmesi gerekirken bu hususlar değerlendirilmeden ve konu teknik bilirkişi incelemesini gerektirmesine rağmen bilirkişi incelemesi yaptırılmadan eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.." gerekçesi ile kaldırılmasına karar verildiği,

Dairemiz kararından sonra devam edilen yargılamada yazılan müzekkerelere cevaben İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünce davacı adına ticari işletme kaydının bulunmadığı ve Göztepe Vergi Müdürlüğü'nce davacının serbest meslek kazanç defterine tabi olduğunun bildirildiği, Mahkemece Dairemizin kaldırma kararı gereği davacının tacir ve davanın nispi ticari dava olup olmadığı usulünce araştırılıp bu konuda bir karar verilmediği ve gerekçeli kararda bu hususun değerlendirilmediği.

Mahkemenin Dairemizce kaldırılan ilk kararı, davanın zamanaşımından reddine ilişkin olmasına ve kaldırma kararında, zamanaşımı itirazının iddia ve savunmanın kapsamına göre tarafların delilleri toplanarak, teknik bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiş olmasına rağmen, kaldırma kararı üzerine devam edilen yargılamada davalının zamanaşımı itirazı hakkında olumlu/olumsuz herhangi bir karar verilmediği gibi istinaf incelemesine konu kararda da bu konuda herhangi bir gerekçeye yer verilmediği.

Mahkemece, karar gerekçesinde ilk olarak davanın TBK'nın 227/5 maddesi uyarınca satım konusu malın ayıplı olduğundan bahisle tazminat talebi olduğunun açıklandığı, ardından taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğu kabul edilerek TBK'nın eser sözleşmesinde ayıba karşı tekeffül hükümlerine yer verildiği ve devamında yine davacının davalıdan 200 adet implant satın aldığı belirtilmek suretiyle gerekçeli karar içerisinde, davanın hukuki dayanağı, bir başka anlatımla davacı lehine tazminata hükmedilmesinin gerekçesi konusunda belirsizlik ve çelişki yaratıldığı anlaşılmıştır.

Açıklanan tüm bu hususlar kamu düzenine ilişkin olduğundan Dairemizce re'sen incelenmiştir.

Dosya kapsamından, taraflar arasında bu davanın davalısı şirket tarafından davacısı aleyhine ödenmeyen fatura alacaklarının tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebi ile açılan ve İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1077 Esas sayılı dosyası ile devam eden itirazın iptali davasının bulunduğu, Mahkemece 09/11/2021 tarihli karar ile davanın kabulü ile takibin 11.733,04 Euro üzerinden devamına karar verildiği, kararın kesinleşip kesinleşmediğinin dosya kapsamından anlaşılamadığı,

davacının ıslah dilekçesi ile zarar talebini ayıplı olduğunu iddia ettiği ürünler için davalı tarafından düzenlenen faturalardaki toplam bedele oranla birim başına ödenen bedel üzerinden hesap ettiği ve 5.104 Euro karşılığı 92282,24 TL zararın tazminini talep ettiği, davacı tarafından zarar hesabı faturalardaki Euro tutara göre yapılmış iken, Mahkemece bu talebin neden kabul edilmediği ve neden faturaların TL karşılık tutarına göre zarar hesabının kabul edildiğinin açıklanmadığı, davalı vekili tarafından hükme esas alınan ek bilirkişi raporuna.

32 adet implantın ne sebeple fail implant olduğunun tespit edilmediği, hekim hatasının olup olmadığının belirlenmediği, davacının söz konusu implantlar ile ilgili olarak değişim formu düzenleyerek değişim talebinde bulunmadığı, bu sebeplerle gizli ayıp iddiasının kabul edilemeyeceği gerekçesi ile itiraz edilmiş olmasına rağmen, Mahkemece bu hususta ek rapor alınmadığı gibi itirazların ve davacı tarafından bu fail implantlar için davalıdan talepte bulunup bulunulmadığının, bu implantların davalıya iade edilip edilmediğinin değerlendirilmediği, bu şekilde verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmıştır.

TTK'nın 11. maddesine göre. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır ibaresi Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir. Aynı Kanunun 12. maddesine göre bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

Yine Aynı Kanunun 15. maddesine göre ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53. maddeler ile Türk Medenî Kanunu'nun 950. maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır.

TTK'nın 11. maddesinin 02/07/2018 tarihli değişiklikten önceki halinde sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği ifade edilmiştir.

Nitekim 21.07.2007 tarihli, 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararı ile söz konusu ayrımın ne şekilde yapılacağı açıklığa kavuşturulduğundan ve sonrasında Cumhurbaşkanlığı kararıyla bu hususta yeni bir düzenleme yapılmadığından, halen geçerliliğini koruyan Bakanlar Kurulu kararı doğrultusunda değerlendirme yapılmalıdır.

Anılan Bakanlar Kurulu kararı uyarınca, esnaf ve tacir ayrımı, esnaf faaliyetinin türüne göre 213 sayılı VUK’nun 177. maddesindeki parasal sınırlar esas alınarak belirlenir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 176. maddesinde; tüccarların, birinci sınıf ve ikinci sınıf olmak üzere ikiye ayrıldığı, birinci sınıf tüccarların, bilanço esasına göre defter tutanlar olduğu, ikinci sınıf tüccarların ise işletme hesabına göre defter tutanlar olduğu hususu düzenlenmiştir.

VUK'nun 177. maddesinde ise kimlerin birinci sınıf tüccar olduğu açıklanmış olup birinci aşamada gelir esasına göre bir ayrım yapılmış, maddenin son fıkrasında ise tacirin gelirine hiç bakılmaksızın, ihtiyari olarak bilanço esasına göre defter tutmayı tercih eden tacirlerin de birinci sınıf tacir oldukları kabul edilmiş, VUK'nun 178. maddesinde ise ikinci sınıf tüccarların kimler olduğu düzenlenmiştir.

Bu yasal düzenlemelere göre, kanun gereği birinci sınıf tacir sayılan bir tacirin esnaf olarak kabulü mümkün değildir.

Açıklanan bu yasal düzenlemeler kapsamında Mahkemece, öncelikle davacının yıllık alış ve satış tutarlarına ilişkin gelir beyannameleri celbedilerek ticari ilişki yıllarına ilişkin yeniden değerlendirme oranları da dikkate alınmak suretiyle VUK'nun 177. maddesinde belirtilen sınırları aşıp aşmadığı ve tacir olup olmadığı, işletmesinin ticari işletme, davanın ticari dava ve yargılama görevinin kendisine ait olup olmadığı konusunda bir karar verilmesi, görevli olduğunun tespiti halinde taraflar arasındaki sözleşmenin alım satım sözleşmesi ve davacının iddiasının da ayıp ve eksik ifa iddiası olduğu kabul edilerek,

davalının 32 adet fail implanta ilişkin bilirkişi raporuna itirazlarının, gerekli olması halinde bilirkişi heyetinden ek rapor alınmak suretiyle karşılanması, davalının garanti sorumluluğu olup olmadığı, zamanaşımı itirazı, İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1077 Esas sayılı dosyasında davalının ayıp iddiasının incelenip incelenmediği,

davacının tüm fatura bedellerini ödeyip ödemediği ve ayıp iddiasının kabulü halinde hükmedilecek bir tazminat var ise bu tazminatın TL veya Euro üzerinden olup olmayacağı hususları değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmekte olduğundan tarafların istinaf başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.