İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/2207 K.2019/905

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı mahkemenin görevsizliği nedeniyle davanın usulden reddine ilişkin karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında akdedilmiş olan ... müşteri numaralı Kaldıraçlı alım/satım işlemleri çerçeve sözleşmesine aykırı olarak davalı şirketin yanlış ve yüksek spread uygulaması, akdedilen sözleşme uyarınca % 50 oranından çok daha düşük sürdürme teminat tutarlarında işlemlerin kapanması, müvekkilinin işlemlerinin fiyatlamalarında ve emirlerinde çok fazla kayma olması,

piyasalardaki ve diğer kurumlardaki fiyat ve grafiklere uymaksızın stop out/stop loss ile kapanmış olan müvekkilinin işlemleri ve davalı şirketin tüm bu benzeri hatalı ve sözleşme kurallarına mevzuat ve kanunlara aykırı uygulamaları neticesinde marjin yetmezliği nedeniyle kapanan müvekkilinin tüm işlemlerinde uğradığı zararlar ile mahrum kaldığı kazancın, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla 50.000 TL'nin davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin SPK tarafından tarafından verilen Geniş Yetkili Aracı Kurum Belgesi, Alım Satım Aracılığı Yetki Belgesi Protföy Yöneticiliği Yetki Belgesi ve sair belgelerle Türkiye'de lisanslı ve yetkili olarak faaliyet gösteren bir aracı kurum olduğunu, müvekkili tarafından yapılan bütün işlemler Sermaye Piyasası Kurulu'nun sıkı denetimi altında olduğunu, müşterilerle yapılan bütün sözleşmeler SPK tarafından kanun ve tebliğler doğrultusunda belirlenen ve çerçeve sözleşmelerle bulunması gereken hususlara uygun olmak zorunda olduğunu,

ayrıca Bilgi Güvenliği Sistemleri ve Kalite Yönetim Sistemi Belgelerine sahip olduğunu, müvekkili ile davacı arasında "Kaldıraçlı Alım-Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi" imzalanarak davacıya müvekkili şirket nezdinde ... numaralı hesap açıldığını, bu sözleşme davacı yatırımcı-...'nın aracı kurum-müvekkili şirketin online işlem platformunda kaldıraçlı alım-satım işlemler gerçekleştirmesine ilişkin esasları düzenlediğini, sözleşme, başta SPK mevzuatı olmak üzere müvekkili şirketin tabi olduğu tüm hukuk mevzuatına uygun olduğunu, davacının başlangıç teminatı, sürdürme teminatı, swap, spread, marjin hususlarındaki iddiaları yersiz olduğunu,

davacının açmış olduğu davanın görevli olduğu mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu bu hususta görevli mahkemede açılmayan davanın görevli mahkemeye tevdii ile ispatlanamayan ve haksız taleplerden oluşan davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesi 25/04/2018 tarihli, 2016/710 Esas - 2018/483Karar sayılı kararında, "... Dava.

Taraflar arasında akdedilen 11589 müşteri numaralı kaldıraçlı alım satım sözleşmesine istinaden davalı tarafından davacının yaptığı işlemleri doğru piyasa fiyatlarında gerçekleştirilmediği, sürdürme teminatı olan %50 stop-out teminat seviyesinin sözleşmede %50 olarak belirtilmiş olmasına rağmen %10-20 arası oranlarda kapatılması sebebiyle zarara uğrandığı,

yanlış ve yüksek spread uygulanması ve tüm uygulamalar sebebiyle davacı hesaplarının marjin yetersizliğine uğradığı iddialarına dayalı olarak uğranılan zararların ve mağrum kalınan karların tazmini talepli belirsiz alacak davasıdır.Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 08/03/2017 tarihli, 2017/692 esas, 2017/1363 karar sayılı ilamında; " Dava, kaldıraçlı alım satım (foreks) sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Dava tarihi olan 23/10/2015 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3 (1)-l maddesi gereğince bankacılık sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeden kaynaklanan işlemlerin de tüketici işlemi olduğu ve bu sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıkların çözüm yerinin tüketici mahkemeleri olduğu gözetilerek, işin esasına girilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir. " denildiğinden, davanın kaldıraçlı alım satım (Forex) sözleşmesinden kaynaklandığı anlaşılmakla, Tüketici mahkemelerinin görevli olduğu anlaşıldığından,

mahkememizin görevsizliğine dair karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle Mahkememizin görevsizliği nedeniyle davanın usulden reddine, mahkememiz kararı kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın görevli ve yetkili İstanbul Nöbetçi Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir

Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle: Davalı ....’de bir finansal kurum olduğu için, davacı müvekkili ile davalı .... arasındaki uyuşmazlık da, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. Maddesi 1. Fıkrası b bendi uyarınca ticari nitelikte olduğundan, dava dosyasıda asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğunu, dava konusu tazminat her ne kadar hizmet sözleşmesinden kaynaklanmış olsa da, bir finans kurumu olan davalı şirket ile davacı arasında ki uyuşmazlık Türk Ticaret Kanunu’nun 4. Maddesi kapsamında sayılacağını, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/710E.

2018/483K. Sayılı 25.04.2018 tarihli kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesini, davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesi mümkün değilse, hükmün bozulmasını ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava kaldıraçlı alım/satım çerçeve sözleşmesi( foreks) ilişkisinden kaynaklanan zarar ve mahrum kalınan kazanç kaybı iddiasına dayalı alacak istemine ilişkindir.

Mahkemece davada tüketici mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş olup, karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi HMK 355 maddesi uyarınca istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/11-22 E 2018/1102 K 16.05.2018 tarihli karar içeriği de dikkate alındığında.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde tüketici; “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi”yi, sağlayıcı. “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi”, satıcı.

“Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.Anılan Kanunun 73/1. maddesinde.

“Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir.

Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kâr elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir.Tüketici mahkemesinin görevli olması için öncelikle uyuşmazlığın bir tüketici uyuşmazlığı olması gerekir.

Hangi tür uyuşmazlıkların tüketici uyuşmazlığı olduğu ise dava konusu işlem veya uygulamanın taraflarından birinin tüketici, diğerinin ise girişimci/satıcı/sağlayıcı olmasına göre belirlenmektedir. Hâl böyle olunca davacının hizmeti davalı yatırım şirketinden finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmakla, davacının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılması mümkün değildir.

Bu nedenle ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararı isabetsiz olup, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-a3 maddesi uyarınca kaldırılarak dava dosyasının görevsizlik kararı veren İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.