İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/668 K.2020/910

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasında, davanın açılmamış sayılmasına dair verilen karara karşı, davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından sigortalı dava dışı ...

A.Ş. tarafınan satın alınan emtiaların nakliyat sigorta poliçesi ile sigorta örtüsü altına alındığını, satın alınan 7 rolu oto boya koruma filmi emtiasının Japonya'dan Türkiye'ye taşınmak üzere sağlam şekilde davalı ...'nce teslim edildiğini, diğer davalıların ise fiili ve aktif taşıyıcı olduğunu, eşyanın Atatürk Havalimanın'a vardığında hasar belirlendiğini, hasar bedelinin sigortalıya ödendiğini, meydana gelen hasardan davalı taşıyıcıların sorumlu olduğunu, alacağın davalılardan rücuen tahsili amacıyla Bakırköy ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında başlatılan takibe davalıların itirazının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı .... vekili cevap dilekçesinde özetle; taşıma ilişkisine 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu hükümlerinin uygulanacağını, süresi içerisinde ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmediğini, müvekkilinin hasardan sorumluluğu olmadığı gibi sorumlu tutulsa dahi sınırlı sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerektiğini, faiz ve icra inkar tazminat taleplerinin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Diğer davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle;

müvekkillerinin sadece acentelik görevini ifa ettiklerini, fiili taşımanın Türk Havayolları tarafından yapılması nedeniyle müvekkillerine husumet yöneltilemeyeceğini, süresinde ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmediğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...05.06.2018 tarihli oturumda; davacı vekilinin davayı takip etmemesi nedeniyle dosya ilk kez işlemden kaldırılmıştır. Dava, 15.03.2018 tarihli 7101 Sayılı Kanun 61. Maddesi ile TTK.'nın 4. Maddesi'nin 2. Fıkrasında yapılan değişiklik kapsamında basit yargılama usulüne tabidir. Mahkememizce 16.12.2018 tarihli oturumda ara karar oluşturularak ek rapor alınmıştır.

Yargılama 05.02.2019 tarihine bırakılmıştır. Duruşma saatinin uzunca bir süre geçmesine rağmen davacı vekilinin hazır olmadığı, mahkememize herhangi bir mazeret sunmadığı görülmüş, hazır olan davalıların vekilleri de davayı takip etmemişlerdir. HMK.'nın 320.

Maddesi gereğince basit usule tabi olan davaların bir kez yenilenebileceği, yenileme sonrası yeniden takipsiz bırakılması nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği düzenlenmiş olup, somut olayda, daha önce takipsiz bırakılıp işlemden kaldırılan davanın ikinci kez işlemsiz bırakıldığı..." gerekçesiyle, HMK'nın 320/4. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;Davanın birden fazla takipsiz bırakılması hakkı davacı sıfatının kazanıldığı andan itibaren kazanılmış usuli bir hak olup, yargılama devam etmekteyken yapılan usul değişikliği uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin yerinde olmadığını, Öncelikle ilk derece mahkemesi nezdindeki dava açılma tarihi itibari ile yazılı yargılama usulüne tabi olup, yargılama devam ederken yapılan bir kanun değişikliği ile yargılamanın tabi olduğu usulün değiştirildiğini, ancak iş bu kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonraki celselerde,

davanın tabi olduğu yargılama usulünün değiştiğine, davanın basit yargılama usulüne tabi olduğuna ilişkin herhangi bir ara karar kurulmadığı gibi bu yönde bir kayda da yer verilmediğini, yazılı yargılama usulüne tabi olduğu belirtilerek başlanan davada yargılama usulünün değişmesi usulü pek çok hakkı ilgilendirdiğinden bu usul değişikliğinin mahkeme zabıtlarında yer almamasının tek başına hukuki güvenlik ilkesini ihlal ettiğini, bu konuda ilgili Yargıtay kararlarının da bulunduğunu, davanın açıldığı tarihte tabi olduğu usul uyarınca kazanılmış bulunan,

davanın birden fazla takipsiz bırakılması hakkı yargılama usulünün vazgeçilmez ve hak arama özgürlüğünün temelini oluşturan haklardan birisi olduğunu, bu sebeple dava devam ederken bir kanun değişikliği sebebi ile davanın tabi olduğu yargılama usulünün değişmesi ve bu konuda herhangi bir bilgilendirme de yapılmadan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin hukuk güvenliği ilkesini zedelediğini,Açıklanan bu nedenlerle, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek,

kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, davacı sigorta şirketince dava dışı sigortalıya ödenen hasar tazminatının davalılardan rucuen tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yazılı gerekçe ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Dava, 12.05.2017 tarihinde açılmıştır. Davada, yazılı yargılama usulüne göre yargılamaya başlanmıştır.

Davanın görüldüğü sırada, dava tahkikat aşamasındayken yürürlüğe giren 28.02.2018 tarihli, 7101 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle TTK'nın 4. maddesinin 2. fıkrasında değişiklik yapılarak, “(2) Ticari davalarda da deliller ile bunların sunulması 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine tabidir; miktar veya değeri yüz bin Türk lirasını geçmeyen ticari davalarda basit yargılama usulü uygulanır.” düzenlemesi getirilmiş, bu kanun 15.03.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

İlk derece mahkemesi, davanın açılmasından sonra, yani dava yazılı yargılama usulüne göre derdest iken yürürlüğe giren bu kanun değişikliğinin bir sonucu olarak davanın basit yargılama usulüne dönüştüğü, dava basit usule dönüştükten sonra da davanın taraflarca ikinci kez takipsiz bırakıldığı gerekçesiyle, HMK'nın 320/4. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

İstinaf incelemesi açısından davadaki temel sorun, yazılı yargılama usulüne tabi olarak görülmekte olan davanın, sonradan yürürlüğe giren kanun değişikliği nedeniyle, karar tarihi itibariyle basit yargılama usulüne dönüşüp dönüşmediği noktasındadır. Bu soruya olumlu yanıt verilmesi halinde, yani davanın basit yargılama usulüne dönüştüğü kabul edilirse ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının doğru olduğu sonucuna varılacaktır.

Çünkü, kanun değişikliğinden sonra dava iki kez takipsiz bırakılmıştır. Bu soruya olumsuz yanıt verilmesi halinde, davanın yazılı yargılama usulüne tabi olmaya devam etmesi nedeniyle HMK'nın 320/4. maddesi uygulanamayacağından ve 150/6. maddenin uygulanması gerektiğinden, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğu sonucuna varılacaktır.

Çünkü, yazılı yargılama usulünde davanın açılmamış sayılmasına karar verilebilmesi için dosyanın ikinci kez takipsiz bırakılması yeterli olmayıp, ikinci yenilemeden sonra (üçüncü kez) takipsiz bırakılması gerekir.Usul kanunlarında yapılan değişiklikler, davada o tarihe kadar tamamlanmış olan usul işlemlerini etkilememek kaydıyla, derhal uygulanır.

Öğretide bu ilke "geçmişe etkili olmama", "kazanılmış ve beklenen hakları etkilememe" veya "derhal uygulanma" ilkesi olarak adlandırılmaktadır.

Bu kavramlar, usul değişikliklerinin derdest davalara da uygulanacağı, ancak, tamamlanmış işlemleri etkilemeyeceği ilkesini vurgulamaktadır (Ali Cem BUDAK/ Varol KARAASLAN, Medenî Usul Hukuku, Ankara 2017, s.13).Bu ilke uyarınca bir dava, dava konusu olan olayın meydana geldiği değil, davanın açıldığı tarihteki usul hükümlerine tabidir. Yargılama başladıktan sonra usul hükümlerinde değişiklik olursa, o noktadan itibaren kural olarak yeni (değişen) usul hükümleri uygulanır.

Bu ilke, yukarıda değinilen derhal uygulanırlık ilkesi olup, bu ilkenin istisnası ise kanun değişikliği anına kadar tamamlanmış usul işlemleridir. Yani, kanun değişikliğinden önce tamamlanmış olan usul işlemleri veya yargılama kesitleri geçerliliğini koruyacak, yeni kanun tamamlanmış usul işlemlerine ve yargılama kesitlerine uygulanmayacaktır.

Yani, tamamlanmış usul işlemleri, usul kanunundaki değişiklikten etkilenmez (Hakan PEKCANITEZ/ Muhammet ÖZEKES/ Mine AKKAN/ Hülya TAŞ KORKMAZ, (Pekcanıtez), Medenî Usûl Hukuku- Pekcanıtez Usûl, C:I, 15. Basım, İstanbul 2017, s.46-48). Usul kanunlarında yapılan değişikliklerin tamamlanmış usul işlemlerini etkilemeyeceği ilkesi, mülga 1086 sayılı HUMK'nun 578. maddesinde "İşbu kanun müktesep hakları ihlal etmemek şartiyle makabline şamildir." şeklinde.

6100 sayılı HMK'nın 448. maddesinde ise, "Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır." şeklinde ifade edilmiştir. Usul kanunlarındaki değişikliklerin, tamamlanmış usul işlemlerine etki etmeyeceğine dair bu ilke, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan hukuki güvenlik ilkesi'yle doğrudan ilgilidir. Hukuki güvenlik ilkesi, Anayasa Mahkemesinin 2018/103 E- 2019/4 K. Sayılı, 14.03.2019 tarihli kararında şöyle ifade edilmiştir: "...15.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşulları arasında hukuki güvenlik ilkesi bulunmaktadır. Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuki güvenlik, kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar.

Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturur. 'Kanunların geriye yürümezliği ilkesi' uyarınca kanunlar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır.

Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir.16. Kanunların geriye yürümesi, getirilen yeni kuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır.

Yeni kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması ise kanunların geriye yürümesi olarak nitelendirilemez." (Karar, 14.03.2019 tarihli, 30714 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmıştır).Yukarıdaki hukuki açıklamalar ışığında somut olayda bir sonuca varılabilmesi için, usul kanunu değişikliğinden önce, davanın yazılı yargılama usulüne tabi olarak yürütülmesi sonucunu doğuracak şekilde tamamlanmış bir usul işlemi bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekir.

"Tamamlanmış işlem" kavramındaki "işlem", yargılama hukukundaki "usul işlemi" kavramını ifade eder. Usul işlemi, yargılamaya katılanlar (taraflar ve mahkeme) tarafından yapılan ve yargılamayı başlatan, sürdüren ve sona erdiren işlemlerdir. Usul işlemleri, davanın taraflarınca veya mahkemece yapılır. Mahkemece yapılan usul işlemlerine mahkeme usul işlemleri; taraflarca yapılan usul işlemlerine taraf usul işlemleri denir.

Mahkeme usul işlemleri, davanın yürütülmesi ve sonuçlandırılması için hakim tarafından yapılan işlemler ve verilen kararlardır. Mahkemece tensip tutanağının düzenlenmesi, tarafların duruşmaya davet edilmesi, keşif gününün belirlenmesi, ara kararları ve hüküm verilmesi mahkeme usul işlemlerine örnek olarak gösterilebilir (Pekcanıtez Usul (Erdönmez), s.433-448.).

Tamamlanmış işlem kavramı, her zaman münferit usul işlemlerini değil, aynı zamanda yargılamadaki usul kesitlerini (dilekçelerin teatisi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama, kanun yolu kesitlerini) de ifade eder.

Yargıtay HGK'nun 2011/13-701 E- 2012/6 K. Sayılı, 18.01.2012 tarihli kararında da bu husus, "...Hemen belirtilmelidir ki, dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla (veya hükümle) sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalarından oluşmaktadır. Yargılama sırasındaki her usul işlemi, ayrı ayrı ele alınıp değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

Bir davayı bütün olarak değerlendirip, bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Yargılama sırasında yapılan bir usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacak, dolayısıyla da uygulanmayacaktır." şeklinde ifade edilmiştir.

Nitekim, kanun koyucu, HMK'nın geçici 3. maddesinde, kanun yolları açısından usul kesiti teorisini esas alarak kanun yolu kesitinin bir bütün olarak hangi kanuna tabi olacağını belirlemiştir (BUDAK/ KARAASLAN, a.g.e., s.14. Yazarlar, Türk kanun koyucusunun usul kesiti teorisini benimsemediğini, kanun yolu aşamasına dair Geçici 3. maddenin istisna olduğunu savunmaktadır).

Tamamlanmış işlem kavramının her somut olayda, hukuki güvenlik ilkesi de gözetilerek, mahkemece belirlenmesi gerekir.Somut olayda davanın açılması üzerine ilk derece mahkemesince yazılı yargılama usulüne göre tensip tutanağı düzenlenmiş, dilekçelerin teatisi işlemleri yazılı yargılama usulüne göre tamamlandıktan sonra yine yazılı yargılama usulüne göre,

yani HMK'nın 139 ve 140. maddelerine göre tarafalar ön inceleme duruşmasına davet edilmiş ve 02.12.2017 tarihli ön inceleme duruşması yazılı yargılama usulüne göre icra edilip aynı celse tahkikat aşamasına geçilmiş ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve böylece tahkikat aşamasının (tahkikata ilişkin usul kesitinin) yazılı yargılama usulüne göre yürütülmesine karar verilmiş, takip eden duruşma, tahkikat duruşması olarak belirlenmiştir.

Hatta mahkeme, bununla da yetinmeyip taraflara, (usule aykırı olarak) yazılı yargılama usulündeki sözlü yargılama aşamasını düzenleyen HMK'nın 186. maddesi uyarınca ihtarat da yapılmıştır. Tahkikata yazılı yargılama usulüne göre devam edilirken, 05.06.2018 tarihli celseye davacı vekilinin katılmaması, davalı vekilinin de davayı takip etmeyeceğini bildirmesi üzerine, mahkemece, "Takip edilmeyen dosyanın H.M.K'nın 150.

Maddesi gereğince yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına" karar verilmiştir. Davanın yenilenmesi üzerine yeniden belirlenen tahkikat duruşmasına davacı vekilinin katıldığı, mahkemece bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verildiği, takip eden 02.02.2019 tarihli tahkikat duruşmasına davacı vekilinin katılmaması ve davalı vekilinin de davayı takip etmeyeceğini bildirmesi üzerine, mahkemece, "HMK.'nın 320.

Maddesi gereğince davanın 2. Kez takipsiz bırakılması nedeniyle HMK.'nın 320/4. Maddesi gereğince AÇILMAMIŞ SAYILMASINA," karar verildiği anlaşılmaktadır. Görüldüğü üzere, ilk derece mahkemesi, tahkikatı yazılı yargılama usulüne göre başlatmış ve yürütmüştür. Davanın tahkikat aşamasının (tahkikata ilişkin usul kesitinin) yazılı yargılama usulüne göre yürütülmesine karar verilmiştir.

Tahkikatın yazılı yargılama usulüne göre yürütülmesine dair mahkemenin usul işlemi, niteliği itibariyle tamamlanmış işlem'dir. Mahkeme, yazılı yargılama usulüne göre yapılmasına karar verdiği tahkikat kesitini, tamamlanmış işlem niteliğindeki ara kararı uyarınca, yazılı yargılama usulüne göre tamamlamalıdır. Tahkikat aşamasında yürürlüğe giren yeni usul kanunu gerekçe gösterilerek, tahkikat aşamasında davanın basit usule döndüğünden söz edilemez.

Kaldı ki kabule göre de ilk derece mahkemesince, 28.02.2018 tarihli, 7101 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle, TTK'nın 4. maddesinin 2. fıkrasında yapılan değişiklik nedeniyle davanın basit yargılama usulüne döndüğüne dair bir ara kararı da oluşturulmamış, hatta dosyanın ilk kez takipsiz bırakıldığı 05.06.2018 tarihli celsede, işlemden kaldırma kararında HMK'nın basit usule ilişkin 320/4. maddesinden hiç bahsedilmeden doğrudan yazılı usule ilişkin 150. madde uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği halde, ikinci kez takipsiz bırakıldığı son celsede, HMK'nın 320/4. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Bu uygulama, usul hukukunun temel ilkelerinden olan sürpriz karar verme yasağı'na da aykırı olmuştur.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.5 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin davanın açılmamış sayılmasına dair istinafa konu kararı usul ve yasaya aykırı bulunduğundan, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne dair aşağıdaki karar verilmiştir.