İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2020/2019 K.2023/1965

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile dava dışı ... Tic. Ltd.

Şti.arasında iki adet genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalı kefilin bu sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kredi şartlarına uyulmaması üzerine kredinin kat edildiğini, dava dışı şirkete ihtarname keşide edildiğini, 2.057.891,72 TL olan nakdi borçlarının ödenmesinin ihtar edildiğini, ancak ödeme yapılmadığını, bunun üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiğini ancak takibe itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, faiz oranının imzalanan sözleşme ve bankaya tanınan tek taraflı yetkiye istinaden kararlaştırıldığını, sözleşme ve yasaya uygun olduğunu, sözleşme gereği, ticari krediler için uygulanacak en yüksek faiz oranının TCMB'ye yıllık %36 olarak bildirildiğini, bu nedenle temerrüt faiz oranının %72 olması gerekiğini, takip dayanağı belgelerin borçlaya gönderilmediği iddiasının da yersiz olduğunu, borcunun bulunmadığı iddiasının mücerret olup gerçeği yansıtmadığını, itirazında haksız olduğunu ileri sürerek,

itirazın 5.148.831,26 TL üzerinden iptaline, takibin takip talebinde yazılı şartlarla devamına ve davalının dava konusu alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, savunmasında özetle; usule ilişkin itirazları olduğunu, davanın GKS'lerin asıl tarafı ve borçlusu olan dava dışı şirkete ve GKS'de taraf olan diğer kefillerE ihbar edilmesi gerektiğini, icra takibine dayanak olarak gösterilen belgelerin müvekkiline tebliğ edilmediğini, dava dilekçesinin tebliğ edildiğini, ancak GKS'lerin örneklerinin tebliğ edilmediğini, GKS'lerin tüm sayfalarının dosyada bulunmadığını bu hususta tüm haklarını saklı tuttuklarını, GKS'lerde borçlunun müvekkili olmaması nedeniyle asıl borçluya icra takibi yapılmadan doğrudan müvekkil aleyhine icra takibi yapılmasının yasal olmadığını,

680.000,00 TL bedelli GKS'deki imzanın müvekkile ait omadığını, müvekkilinin kefalet yükümlülüğünün sona erdiğini, dava dışı şirketin davacı banka ile 565.000,00 TL limitli bila imza tarihli GKS imzaladığın, sözleşme eki bila tarihli, müşterek borçlu müteselsil kefil şerhi başlıklı belgede 680.000,00 TL üzerinden kefil olunduğunun tespit edildiğini, bunun hukuken sakat olduğunu, müvekkili tarafından ipotek tesis ettirilen gayrimenkulün üzerindeki ipoteğin borcun tamamının ödenip, ipoteğin kaldırılması nedeniyle herhangi bir borcun bulunmadığını, itirazın haksız ve kötüniyetli olmadığını, borcun likit olmadığını,

kefalet ilişkisinin sona ermesine rağmen icra takibi başlatıldığından davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddine ve %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Dava itirazın iptali davası olup alacak, davacı banka ile dava dışı ... Ltd. Şti arasındaki genel kredi sözleşmelerine davacının kefaletinden kaynaklanmaktadır. Davacı tarafça alacağın dayanağı genel kredi sözleşmeleri ve ekleri, kat ihtarları sunulmuş Mahkememizce tetkik edilmiştir Davalı vekilince cevap dilekçesinde.

680.000 TL bedelli, kefalet şerhi isimli belge altındaki imzanın davalıya ait olmadığı savunulmuş, bu savunma yönünden Mahkememizce grafolog bilirkişiden ve ATK Fizik İhtisas Dairesi'nden rapor alınmış ve anılan kefalet şerhindeki imzanın davalının eli ürünü olduğu belirlenmekle bu savunmaya itibar edilmemiştir.

Davalı vekilince ayrıca, 1.500.000 TL tutarlı 12/02/2017 tarihli genel kredi sözleşmesi yönünden ise kefalet tutarının boş bırakıldığı bildirilmiş ise de, sözleşme tarihi itibariyle 818 Sayılı Borçlar Kanunun yürürlükte olduğu, anılan kefalet şerhinde, bu şerhin genel kredi sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olduğunun, kefilin genel kredi sözleşmesinin kapsamını tamamen okuyarak imza attığı ibarelerine yer verildiği ve genel kredi sözleşmesinde limitin 1.500.000 TL olarak yer aldığının belirlenmesi karşısında bu savunmaya da itibar edilmemiştir.

Bundan başka davalı tarafça alacağın ipotekle teminat altına alındığı, ipoteğin davacı tarafça kaldırıldığı, bunun sebebinin de borcun sona ermesi olduğu savunulmuş ise de; anılan kefalet borcuna ilişkin ipotek gösterildiğine ilişkin bir delil sunulmamış olması itibariyle bu savunmalar da yerinde görülmemiştir.

Mahkememizce davaya konu alacak yönünden bilirkişi heyetinden rapor alınmış, yapılan incelemede hesap kat tarihinden ve takip tarihinden sonra ödeme yapıldığının belirlendiği, anılan ödemelerin değerlendirildiği, bundan başka yapılan incelemenin dosya kapsamına, delil durumuna, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun denetime elverişli bulunmakla Mahkememizce de tespitlere iştirak olunmuş, davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptaline, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı, İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı ve İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyaları ile tahsilde tekerrür olmamak üzere takibin 1.950.162,65 TL asıl alacak, 2.872.811,79 TL işlemiş faiz ve 143.640,59 TL BSMV üzerinden aynen devamına, aşan istemin reddine, asıl alacağın %20'si icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunda alacağın kısmen eksik hesaplandığını, davada tamamıyla haklı olmalarına rağmen rağmen aleyhlerine de vekalet ücretine hükmedildiğini, bilirkişi raporunda hesaplamaya konu Tablo-1 ve Tablo-2 incelendiğinde, ek raporda belirtilenin aksine, temerrüt tarihine kadar akdi %36 faiz uygulanmadığını, ortalama faiz oranı belirlenerek kolay hesaplama gerekçesi ile 15,7677 oranı uygulandığını, bunun haksız ve yersiz olduğunu, hesap kat tarihinden -temerrüt tarihine kadar davacının Merkez Bankasına bildirilen en yüksek faiz oranı olan %36 yerine,

tüm kredilerin faiz oranlarının ortalaması denilerek % 15,7677 oranı kullanıldığını, hesap kat tarihine kadar her bir kredinin kendi akdi faiz oranına göre hesaplanması, temerrüt tarihine kadar %36 akdi faiz oranına göre hesaplanması,

takip tarihine kadar da %72 temerrüt faiz oranına göre hesaplanması gerektiğini, 54.000,00 TL’lik tahsilatın hesap kat tarihi ile aynı gün olması nedeniyle düşülerek hesaplama yapıldığını, oysa ki tahsilatlarda valör olarak 23.10.2012 tarihinin dikkate alınması gerektiğini, ancak bilirkişilerin bunu dikkate almadığını, bu konuda bilirkişinin görüşü ve mahkeme kararının isabetli olmadığını, Bankacılık işlemleri ve kredi sözleşmesi hükümleri çerçevesinde,

bu hususlar dikkate alınmadığından hesap kat tarihi 22/10/2012 tarihi itibariyle toplam kredi alacağı ve takibe konu 26/10/2015 tarihi itibariyle hesap olunan toplam alacak tutarının eksik hesaplandığını, taleple bağlılık ilkesine göre karar verilecekse kararın bu talep olunan miktarın altında olamayacağını, borçlunun takibe ve borca itirazının iptaline ve takibin 5.148.831,26.-TL üzerinden takip talebinde yazılı şartlarla devamına karar verilmesi talep edildiğini, takipte tahsili talep olunan asıl alacak, hesap kat tarihine kadar her bir kredinin kendi akdi faiz oranına göre hesaplanması,

temerrüt tarihine kadar %36 akdi faiz oranına göre hesaplanması, takip tarihine kadar da %72 temerrüt faiz oranına göre hesaplanması gerektiğini, takipte tahsili talep olunan Banka alacağının buna göre hesaplandığını, hesaplamada taleple bağlılık kuralının da hatalı uygulandığını, takip konusu 5.148.831,26-TL olan müvekkili Banka alacağının altında, hatta bilirkişinin tespit ettiği 5.101.900,12-TL miktarının da altında, 4.966.615,03-TL'sına hükmedildiğini, mahkeme kararının bilirkişinin tespitindeki miktarla da çeliştiğini, alacağın fazlasıyla eksik hesaplandığını,

takipte talep olunan faiz oranı dışında bir faiz oranının uygulanmasının da bir dayanağı bulunmadığını, temerrüt tarihine kadar %36 akdi faiz oranına göre hesaplanması, takip tarihine kadar da %72 temerrüt faiz oranına göre hesaplanması gerektiğini, sözleşmenin 53.maddesinin de bu yönde olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne, karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 67. maddesi uyarınca, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan banka alacağının müteselsil kefilden tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkâr tazminatının tahsili taleplerine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Dosya kapsamında bulunan İstanbul Anadolu ....İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu aleyhine 1.971.388,00 TL asıl alacak, 3.025.850,72 TL işlemiş faiz, 151.292,54 TL gider vergisi ve 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 5.148.831,26 TL alacak yönünden 03.11.2015 tarihinde icra takibi başlatıldığı, takip dayanağı olarak Kartal ....Noterliğinin 07.11.2012 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi, 12.02.2007 tarih 1.500.000,00 TL bedelli ve 680.000,00 TL kefalet bedelli iki adet genel kredi sözleşmesi onaylı suretlerinin gösterildiği, ödeme emrinin 05.11.2015 tarihinde tebliğ edildiği,

davalı tarafından 10.11.2015 tarihinde süresinde verilen itiraz dilekçesi ile borcun tamamına ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu ve davanın bir yıllık yasal hak düşürücü sürede açıldığı anlaşılmıştır.

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan banka alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, davacı taraf genel kredi sözleşmeleri nedeniyle davalı müteselsil kefilden alacağı bulunduğunu ileri sürmüş, davalı müteselsil kefil, 680.000,00 TL'lik kefalet şerhindeki imzanın kendisine ait olmadığını, borcu bulunmadığını savunmuştur.

Davacı ile dava dışı borçlu arasında bila tarihli, toplam 565.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının bu sözleşmeye müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla ve 680.000,00 TL limitle kefil olduğu, yine davacının asıl borçlu ile 12.02.2007 tarihi itibariyle 1.500.000 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının bu sözleşmeyi de müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı görülmektedir.

818 sayılı BK'nın 484. maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, yazılı olması ve kefilin sorumlu olacağı miktarın belirli olması zorunludur. Kefilin sorumluluğu, kefalet limitindeki miktar ile temerrüdünün hukuki sonuçları ile sınırlıdır.

12.02.2007 tarihli sözleşmenin mülga 818 sayılı BK'nın yürürlülükte bulunduğu tarihte imzalandığı dikkate alındığında 818 sayılı BK'nın 484-485. maddeleri kapsamında kefaletin geçerli olduğu, yine kredi sözleşmesinde müteselsil kefil için sözleşmede ayrıca kefalet limitinin bulunmadığı hallerde, geçerli bir kefalet mevcut olup, sözleşmedeki kredi limitinin kefalet limitini de belirlediği, sözleşmenin başında da kredi limitinin 1.500.000 TL olarak belirtildiği anlaşılmaktadır.

Yine diğer bila tarihli, toplam 565.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesinin ekinde kefil sıfatıyla ve 680.000 TL limitle kefil olduğu, davalının imzasının bulunduğu, ATK'dan alınan rapora göre imzanın davalının eli ürünü olduğu,

buna göre sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunun 484.maddesi uyarınca müteselsil kefaletin geçerli olduğu anlaşılmaktadır.Davacı, genel kredi sözleşmelerinden doğan borcun ödenmemesi üzerine müteselsil kefil olan davalı aleyhine başlattığı icra takibine itiraz edilmesi üzerine eldeki davayı açmış olup dosya kapsamına göre, genel kredi sözleşmeleri kapsamında kullanılan kredi borçlarının ödenmemesi üzerine 22.10.2012 tarihi itibariyle kat edilerek borçluya kat ihtarının gönderildiği, kat ihtarının davalı borçluya 15.11.2012 tarihinde tebliğ edildiği,

03.11.2015 tarihinde de 1.971.388,00 TL asıl alacak, 3.025.850,72 TL işlemiş faiz, 151.292,54 TL gider vergisi ve 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 5.148.831,26 TL alacak yönünden icra takibi başlatıldığı görülmektedir.

Davacı vekili, 22.10.2012 tarihinde ödenen 54.000,00 TL üzerinden bilirkişi tarafından faiz hesaplanmamasının hatalı olduğunu istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de, banka kayıtlarında bilirkişi tarafından yapılan incelemede bu ödemenin 22.10.2012 tarihinde yani hesap kat tarihinde yapıldığı tespit edilmiştir. Hesap kat tarihi itibariyle faiz hesaplandığından bu tutar için ayrıca faiz hesabı yapılmaması yerindedir.

Zira artık hesabın yapıldığı o gün sonu itibariyle tüm hesap hareketleri kesilip o anda oluşmuş tüm ana para ve feriler asıl alacak olarak belirlenerek o günden sonra akdi faiz hesaplanır. Davacı vekili, temerrüt tarihine kadar %36 akdi faiz oranına göre takip tarihine kadar da %72 temerrüt faiz oranına göre hesaplanması gerektiğini, işleyecek temerrüt faiz oranının da %72 olduğundan bahisle kararı istinaf etmiştir.

Davacı tarafından borçluya tahsis edilen 25 çeşit farklı kredilere %17,75 ile %20 arasında farklı oranların uygulandığı görülmekte olup bilirkişi tarafından her bir kredi için hangi ödemenin hangi krediye yapıldığı tespit edilemediğinden bu oranların ortalaması olan %15,7677 oranı üzerinden akdi faiz oranı kullanılmıştır.

Her ne kadar davacı banka tarafından ticari kredilerde uygulanacak en yüksek akdi faiz oranını %36 olduğu belirtilmiş ise de, dosya kapsamına göre TMCB'ye bildirilen değil davacı bankanın fiilen uyguladığı akdi faiz oranının tespiti gerekmekte olup borçlunun fiilen kullandığı kredilerin faiz oranlarının ortalamasının alınmasının hakkaniyete uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Öte yandan, kat ihtarının tebliği ile temerrüt gerçekleştiğinden bu tarihten sonra somut olayda bilirkişilerce %72 temerrüt faiz oranı esas alınarak hesaplama yapılmış olup istinaf edenin sıfatına ve davalının istinaf talebinde bulunmamasına göre bu oranın uygulanmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.