İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2020/235 K.2020/1330

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgelerokunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında düzenlenen Beşiktaş ....Noterliğinin 08.05.2012 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile davalıya ait İstanbul İli ... İlçesi ... Mahallesi ... Parsel ...

Blok 10.Kat 54 nolu bağımsız bölümün 610.650,00 TL bedelle satımı konusunda anlaşmaya varıldığını, imza tarihinde müvekkilinin 5.000,00 TL peşinat verdiğini, kalan ödemeler ilişkin 25.05.2012 tarihli 75.000,00TL, 25.11.2012 tarih 170.000,00 TL, 25.05.2013 tarihli 150.000,00-TL ve 25.05.2014 tarihli 210.650,00 TL bedelli bonoların davalıya teslim edildiğini, müvekkili şirketin 75.000,00-TL, 170.000,00-tl ve 150.000,00-TL tutarındaki bonoların ödemelerini yaparak bonoları iade aldığını, sözleşmenin devamında müvekkilinin sözleşmeyi davalının kabulü ile 21.11.2013 tarihli ihtarla feshettiğini,

15.12.2013 tarihli 610.650,00 TL tutarlı iade faturası düzenlenerek davalıya tebliğ edilerek faturanın karşılıklı mutabakatla ticari defterlere işlendiğini, ödenen toplam 400.000,00 TL ile 25.05.2014 tarihli ve 210.650,00-TL tutarlı bononun iadesi için davalıya başvurduğunu, ancak şimdiye kadar 260,000 TL iade edildiğini, İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yönelik itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın 136.700,00-TL alacak üzerinden iptali ile takibin devamına alacağın %20 'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşme ve yapılan protokol gereği iadesi gereken tutarın davacı tarafa iade edildğiğini geriye kalan 25.05.2014 tarih 210.650,00-TL bedelli bononun ise davacı tarafından teslim alınmaması ve evrakın kurye ile gönderilmesinin uygun olmaması nedeniyle şirket kasasında iade edilmek üzere muhafaza edildiğini savunarak,

davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARAR ÖZETİ İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "..Davacı vekili Av. ...

11.05.2016 tarihli duruşmaya 'ağır seyirli faranjit rahatsızlığı' olduğunu belirterek mazeret dilekçesi göndermiştir, Davaılı vekili 11.05.2016 tarihli duruşmada 'davacı tarafın mazeretini kabul etmiyoruz, mahkemece mazeret kabul edilmediği takdirde davayı da takip etmeyeceğiz, ayrıca yargılama devam edecekse bu celse tarafımıza tebliğ edilen davacı tarafın dilekçesine beyanda bulunmak üzeri süre talep ediyoruz ve ön inceleme duruşmasına bir sonraki celse geçilmesini talep ediyoruz.' şeklinde beyanda bulunmuştur.

11.05.2016 tarihli duruşmada alınan 1 nolu ara karar ile 'davacı vekilinin mazeretinin bilhare hastalığına ilişkin mazeretini belgelendirmesi şartı ile kabulüne,' 2 nolu ara karar ile 'Mazeretini belgelendirmediği takdirde davalı tarafın beyanı da dikkate alınarak 11.05.2016 bu günden itibaren davanın takip edilmemiş olması nedeniyle işlemden kaldırılılacağına ve üç aylık süre içinde yenilenmediği takdirde HMK'nun 150 maddesince davaanın açılmamış sayılacağının ihtarına, davacı tarafa ihtarın çıkartılacak tebligat ile yapılmasına' karar verilmiş duruşma 16.11.2016 tarihine bırakılmıştır.

2 Nolu ara karar doğrultusunda duruşma zaptı eklenerek davacı vekiline çıkartılan tebligatın 16.05.2016 tarihinde usulünce tebliğ edilmiş olduğu, davacı vekilinin dosyaya hiçbir beyanda bulunmamış olduğu, belge sunmamış olduğu görülmüştür. Yetki belgesi ile 16.11.2016 tarihli duruşmaya katılan Av. ...

Av. ...'ın 11.05.2016 tarihinde böbrek taşı düşürdüğünü bu nedenle 11.05.2016 tarihli duruşmaya katılamadığını, buna ilişkin elinde her hangi bir sağlık kuruluşundan alınmış belge olmadığını, beyan etmiştir.

Beyanlardaki çelişkili durum nazara alınarak sağlık mazereti ispatlanamadığından geçersiz kabul edilmiş ve yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. " gerekçesiyle, davanın HMK'nın 150.maddesi gereğince açılmamış sayılmasına 1.800,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; Gerekçeli kararda, müvekkili şirket aleyhine vekalet ücreti takdir edilmesinin hiç bir yasal dayanağı bulunmamasına rağmen müvekkili aleyhine 1.800,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, aynı şekilde davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesinin da yerinde olmadığını belirterek, ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına yönelik vekalet ücreti yönünden kaldırılmasına, müvekkili yararına vekalet ücreti takdirini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, itirazın iptali davası olup, ilk derece mahkemesince, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, açılmamış sayılmasına karar verilen davada, kendisini vekil ile temsil ettiren davacı yararına 1.800,00 TL vekalet ücretine hükmedilmiş, davalı yararına vekalet ücreti hükmedilmemiştir.Davalı vekilinin istinafı vekalet ücretine yöneliktir.İncelenen dosyada, davacı vekilinin sağlık mazeretinin belgelendirilmesi koşuluyla kabul edildiği, mazeretin belgelendirilmemesi nedeniyle taraf vekillerinin katıldığı oturumda, mahkemece 11.05.2016 tarihli oturumda takipsiz bırakılan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Yargılamada her iki taraf vekil ile temsil edilmiştir. Mahkeme gerekçesinde, davacıya vekalet ücreti verilmesine ilişkin bir husus tartışılmamıştır. Davanın açılmamış sayılmasına ilişkin karar yönelik tarafların istinafı bulunmamaktadır. HMK'nın 331/3.maddesi uyarınca, davanın açılmamış sayılması halinde yargılama giderlerinden davacı sorumlu tutulacaktır.

Bu durumda, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine rağmen davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi yerinde olmadığından bu öne ilişkin davalı istinafı yerindedir. AAÜT 7/1 maddesine göre; "...davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur.

Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, ikinci kısmın ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez" denilmektedir. Eldeki davada, davacı vekilinin mazeretini belgeleyememesi nedeniyle 11.05.2016 tarihi itibariyle işlemden kaldırılan davanın, taraf vekillerinin huzuruyla yapılan sonraki 16.11.2016 tarihli oturumda açılmamış sayılmasına karar verildiği sabittir.

Belirtilen tarih itibariyle henüz ön inceleme tutanağının imzalanmaması nedeniyle Avukatlık Ücret Tarifesinin 7/1.maddesi gereğince ''Davanın açılmamış sayılmasına'' karar verilmesi durumunda, davada kendini vekille temsil ettiren davalılar yararına, tarifede yazılı vekalet ücretinin yarısına hükmedilmesi gerekirken, davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru olmamıştır.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davalı vekilinin istinaf talebi haklı bulunduğunda vekalet ücreti konusundaki hüküm fıkrasının düzeltilmesi gerektiği kanaatine varıldığından,

ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak mahkememizce yeniden esas hakkında hüküm verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.