İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2020/69 K.2022/1584

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne yönelik karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulduğu, ilk derece mahkemesince 27.11.2019 tarihli ek kararla HMK'nın 344. maddesi uyarınca davalının istinaf başvurusunun reddine dair ek karar verildiği, verilen ek karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla, dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalı şirkete serbest depodaki malzemelerin depolama hizmetine karşılık bakiye 13.049,21 TL borcun ödenmediğini, alacağın tahsili için Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız takibe geçildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline, %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalıya usulüne uygun tebligat yapıldığı, davalı vekilinin davaya cevap vermediği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Nihai olarak İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2. Fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması,

alacağın likit ve belli olması şartlarının katılım halinde bulunması gerekmektedir.Açıklanan yasal kural ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, davacının alacaklı olduğu miktar, davacı tarafından tertip edilen faturalar gereğince bilinebilir olduğuna göre likit bulunmuş ve daha fazla takdir edilmesine ilişkin neden ve talep de bulunmadığından likit ve muayyen nitelikte bulunan asıl alacağın % 20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine..." karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine ilk derece mahkemesince 27.11.2019 tarihli ek kararla;

"...Mahkememizce eksik harcın yatırılması konusunda 23/07/2019 tarihinde davalı tarafa muhtıra çıkarılarak 1 hafta kesin süre verilmiş, çıkarılan muhtıra 09/11/2019 tarihinde davalıya tebliğ edilmiş, davalı tarafından verilen kesin süre içinde eksik harcın tamamlanmadığı..." gerekçesiyle, HMK'nın 344/1. maddesi gereğince davalının istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Bu ek karara karşı, davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Önceki davalı vekilinin 09/07/2019 tarihinde vekillikten çekildiğini bir dilekçe ile dosyaya bildirdiğini, istinaf başvurusuna karşı davacı vekilince 25/09/2019 tarihli dilekçe ile cevap verildiğini, İlk derece mahkemesinin, istinaf yolu başvuru harcının eksik olan 178.44 TL'lik kısmının yatırılması için 23/07/2019 tarihli muhtıra ile davalıya bir haftalık kesin süre verdiğini, ilk derece mahkemesince verilen 27/11/2019 tarihli ek kararda bu muhtıranın 09/11/2019 tarihinde davalı müvekkili tüzel kişiliğe tebliğ edildiği belirtilmiş ise de bu tebligatın usulsüz olduğunu,

çünkü TK'nın 35.maddesine göre kapıya yapıştırılmak suretiyle tebliğ edilen tebligat ... gönderi koduna sahip olduğunu, bu tebligat için UYAP sistemi ve PTT Gönderi Sorgulama üzerinden yaptıkları araştırmada, "Harç masraf tamamlatılmasına ilişkin mahkememizin 22/10/2019 tarihli muhtırası eklidir." şerhinin görüldüğünü, akabinde dosya içeriğinde yaptıkları araştırmada 22/10/2019 tarihli harç tamamlatılmasına dair bir muhtıra bulunmadığını tespit ettiklerini, TK'nın 35.maddesine göre yapılan tebligatın ekinde ne 23/07/2019 tarihli ne de başka bir tarihli muhtıra bulunmadığını,

nitekim dosyada 22/10/2019 tarihli bir muhtıra zaten hiç bulunmadığını,Yine mahkemece verilen ek kararda bu muhtıranın 09/11/2019 tarihinde davalı tüzel kişiliğe tebliğ edildiği belirtilmiş ise de UYAP kayıtlarından anlaşılacağı üzere kendilerince davalı tüzel kişilik adına vekaletin dosyaya 08/11/2019 tarihinde sunulduğunu, Yargıtay 8. HD'nin 2016/7148 E. 2016/9420 K. 30/05/2016 tarihli kararına göre de harç tamamlatılması için vekili olarak kendilerine tebligat yapılmasının gerektiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek,

ek kararın kaldırılmasına ve esasa dair istinaf incelemesinin yapılmasına karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali ve inkar tazminatı istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İlk derece mahkemesince HMK'nın 344. maddesi uyarınca istinaf harç ve giderleri için davalıya muhtıra tebliğ edilmiş, süresinde harç ikmali yerine getirilmediğinden ilk derce mahkemesince 27.11.2019 tarihli ek kararla istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiş; bu ek karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi HMK 355 maddesi uyarınca istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

İlk derce mahkemesinin 09.04.2019 tarihli kararına karşı davalı vekili olarak Av. ... tarafından 22.04.2019 tarihli dilekçe ile istinaf başvurusunda bulunulduğu, 09.07.2019 tarihinde Av. ...'nın dosyaya sunduğu dilekçe ile davalı vekilliğinden istifa ettiğini, bundan sonraki tebligatların müvekkili asilin "... Mah. ... Cad. No ... Şişli/İst adresine yapılmasını talep ettiği anlaşılmıştır.

İlk derce mahkemesi tarafından; davalı vekilince kararın istinaf edildiği, ancak eksik harç bulunduğu tespiti ile HMK'nın 344 maddesi uyarınca 23.07.2019 tarihli muhtıranın düzenlendiği, muhtıranın Davalı şirketin ticaret sicil adresine tebliğe çıkarıldığı (bu adres aynı zamanda istinaf eden davalı vekilinin davalı şirket adresi olarak bildirdiği adrestir), tebligatın muhatabın adresinden sürekli olarak ayrıldığı şerhi verilerek bila tebliğ döndüğü, bunun üzerine mahkemece davalının aynı zamanda ticaret sicil kaydındaki adresi olan ...

Cad. No ... Şişli/İst adresine TK'nın 35. maddesi uyarınca muhtıranın tebliğe çıkarıldığı, tebligatın 09.11.2019 tarihinde TK'nın 35. maddesi uyarınca tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Davalı şirket tarafından HMK'nın 344. maddesi uyarınca çıkarılan ve tebliğ edilen muhtıraya rağmen süresinde harç ikmali yapılmaması üzerine istinafa konu ek kararın verildiği anlaşılmaktadır.

Davalı vekilince her ne kadar davalı şirket adresine TK'nın 35. maddesi uyarınca çıkarılan tebligatta 23.07.2019 tarihli muhtırayı ihtiva etmediği, tebligat üzerinde harç masraf tamamlatılmasına ilişkin 22.10.2019 tarihli muhtıra yazılı olduğu, oysa bu tarihli muhtıra bulunmadığı belirtilerek karar istinaf edilmiş ise de muhtıra tebligatı üzerinde yazılı tarihin maddi hata sonucu yazılmış olduğu, kaldı ki muhtıra tebligatı üstünde "harç masraf tamamlatılmasına ilişkin" muhtıra olduğunun da yazılı olduğu, dosya numarasının doğru yazıldığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan mahkemece, içerisinde harç ve masraf ihtarı ile davalı vekilinin istifa dilekçesini içeren dilekçenin davalı şirkete çıkarılan tebligatın bila tebliğ edilmesi üzerine mahkemece bu tebligatın TK'nın 35. maddesine göre davalı şirketin sicil adresine 05.10.2019 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Bu tebligatta muhtıra tarihinin doğru yazıldığı da anlaşılmaktadır.

HMK'nın 82. maddesi uyarınca, anılan tebliğden iki hafta sonra vekilin görevi sona erdikten sonraki bir tarih olan 09.11.2019 tarihinde harç ve masraf muhtırasının davalı şirketin sicil adresine yeniden tebliğ edildiği halde harç ve masraf ikmali yapılmamıştır.

Bu nedenle davalı vekilinin söz konusu tebligatın usulsüz ve geçersiz olduğu yönündeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.Davalı vekilince muhtıra her ne kadar 09.11.2019 tarihinde müvekkili asile tebliğ edilmiş ise de, kendilerince asil adına dosyaya 08.11.2019 tarihinde yeni vekalet sunulduğu, HMK'nın 73,81,82,83 Avukatlık Kanunu'nun 41, Tebligat Kanunu'nun 11. maddeleri uyarınca vekile tebligat zorunluluğu nedeniyle de tebligatın geçersiz olduğunu ileri sürerek karar istinaf edilmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere, ilk derece mahkemesinin esasa dair kararının sonradan istifa eden vekili tarafından istinaf edilmesinden sonra, HMK'nın 344. maddesi uyarınca harç muhtırasının davalı asile tebliğe çıkarıldığı, tebligatın bila dönmesi üzerine henüz yeni vekillerin 08.11.2019 tarihinde vekalet sunmadıkları dönemde davalı şirketin ticaret sicil adresine TK'nın 35. maddesi uyarınca tebligat çıkarıldığı anlaşılmakla,

davalı vekillerinin 08.11.2019 tarihinde vekalet sunmaları nedeniyle asile TK'nın 35. maddesi uyarınca çıkarılan ve yapılan tebligatın geçerli tebligat sayılamayacağı yönündeki istinaf nedenleri de yerinde görülmemiştir.Yukarıdaki açıklamalar ışığında ilk derece mahkemesinin 27.11.2019 tarihli ek kararında yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusununu HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca, dava konusunun değerine göre karar kesindir.