İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/2177 K.2022/10

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın usulden reddine dair verilen hükme karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, davasında özetle; davalı ... A.Ş. 'nin müvekkili şirkete olan doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olarak Yalova ili Merkez İlçesi ... Köyü ... Pafta ... Parsel ve ... Pafta ... parselde kayıtlı gayrimenkulleri 12/08/2016 tarihinde 2.400.000,00 TL bedele ... yevmiye numarası ile davalılardan ... A.Ş.'ye ipotek verdiğini, müvekkilinin davalı borçlu ...

A.Ş. arasındaki ticari ilişki sonrasında oluşan borcun ödenmemesinden dolayı davalı şirketler aleyhine Yalova İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, davalıların icra takibine borçlu olmadıklarını ileri sürerek itiraz ettiklerini ve icra takibinin durduğunu ileri sürerek, haksız ve kötü niyetli yapılmış olan itirazın iptali ile takibin devamına, davalıların %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, savunmasında özetle; müvekkili şirket ile davacı şirket arasında takip konusu borcun doğmasına sebep olacak nitelikte ticari ilişki olmadığını, müvekkili şirkete herhangi bir fatura tebliği yapılmadığını, davacının ticari ilişkiyi ispatlar nitelikte belgeleri dosyaya ibraz etmediğini, bu sebeple iddiasını ispatlayamadığını, dava konusu borcun müvekkili tarafından ödendiğini, hiçbir surette davayı kabul etmemek kayıt ve şartı ile likit bir alacağın somut olayda söz konusu olmadığını ileri sürerek,

davacı tarafından ispat edilemeyen haksız ve dayanaksız davanın reddine, haksız ve kötü niyetli takip nedeniyle, %20 oranından aşağı olmamak üzere belirlenecek kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Celbolunan ipotek senedi ve dosya kapsamındaki delillere göre ipotekli taşınmazların maliki olan davalı ... A.Ş.'nin davaya konu edilen borçtan şahsen sorumlu olmadığı açıktır.

TMK.nun 887 'nci maddesi 'İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya hem kendisine yapılmış olmasına bağlıdır.' şeklinde düzenlenmiş olup, aynı zamanda asıl borçlu ile ipotek borçlusu arasında zorunlu takip ve dava arkadaşlığı bulunmaktadır.

Buna göre borçtan şahsen sorumlu olmayan bir şahsa ait taşınmaza ilişkin teminat ipoteğinin paraya çevrilmesi yönünde icra takibi yapılabilmesi için, icra takibinden önce ipotek borçlusuna asıl borçlu ile birlikte ihtar tebliği gerekir. Bu husus takip ve dava şartı olup, resen gözetilmelidir.

(Yargıtay 19. HD.nin 10.10.2016 tarihli 2016/3763 Esas - 13155 Karar sayılı, 05/04/2016 tarihli 2015/13315 Esas - 2016/5930 Karar sayılı emsal ilamları ile Yargıtay 11.HD.nin 16.06.2014 tarihli 2014/1138 Esas - 2014/11505 Karar sayılı ilamı ve İstanbul BAM 12. HD.nin 16.05.2019 tarihli 2018/1106 Esas - 2019/689 Karar sayılı ilamlar).

Dosya kapsamına bu yönde bir ihtarname delil olarak sunulmadığından mahkememizce davacı taraftan bu husus sorulmuş, davacı vekili tarafından bir ihtarnamenin gönderilmediği bildirilerek bu eksikliğin tamamlanması için mahkememizden süre verilmesi talep edilmiştir. Ancak, davamıza konu istem ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takibe itirazın iptali davasıdır.

İş bu itirazın iptali davası için yetkili icra dairesinde usulüne uygun olarak yapılmış bir icra takibinin bulunması gerekir. İcra takibinin usulüne uygun olması koşullarından biri de yukarıda açıklandığı üzere borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek verilen taşınmaz malikine icra takibinden önce TMK.nun 887 'nci maddesi uyarınca ihtarnamenin edilmiş olmasıdır.

Davalılar arasında zorunlu dava ve takip arkadaşlığı bulunduğundan bu takip şartının icra takibine başlanmadan önce yerine getirilmiş olması zorunludur. Dolayısıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan icra takibi ve takip işlemi geçersizdir. Bu işlemin geçersizliği kamu düzenine ilişkin olup, mahkememizce res'en gözetilmesi gereken bir husustur.

Herne kadar davacı taraf eksikliği tamamlamak üzere kendisine süre verilmesini talep etmiş ise de, geçmişe dönük olarak davaya konu icra takibinin yeniden yapılması hususunda süre ve yetki verilemeyeceği açıktır. İtirazın iptali davasında, konu edilen icra takibinin yasal koşulları incelenebilecektir.

Yapılan yargılama sonucunda tüm dosya kapsamındaki delillere göre, geçerli bir icra takibi ve bu davaya özgü dava şartı bulunmadığından aşağıdaki şekilde belirtildiği üzere usulden davanın reddi gerekmiştir. " gerekçesiyle, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle. Davalılar hakkında başlatılmış olan takipte gayrimenkul maliki olan davalı ... A.Ş.'ye muacceliyet ihtarnamesi gönderilmemiş olması sebebiyle ... A.Ş. açısından geçerli bir icra takibinden bahsedilemese bile davalı/borçlu ...

A.Ş. açısından başlatılan takipte herhangi bir hukuka aykırılığın sözkonusu olmadığını, Yerleşik Yargıtay kararları ve HMK'nın 115. maddesi doğrultusunda ilk derece mahkemesince gayrimenkul maliki borçlu hakkında ihtarname keşide edilerek borcun muaccel hale getirilmesi, gayrimenkul maliki hakkında yeni bir takip başlatılması ve dosyaların birleştirilmesi için taraflarına mehil verilmesi gerekirken mehil verilmeksizin davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verildiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek,

kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın, İİK'nın 150/a maddesi atfıyla aynı Kanun'un 67. maddesi uyarınca iptali talebine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, yukarıdaki gerekçelerle davanın usulden reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Davaya esas Yalova İcra Dairesinin ... esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe ilişkin ödeme emrinin incelenmesinde; alacaklının ..., borçluların ... A.Ş. ve ... A.Ş. oldukları, 2.400.000,00 TL ipotek alacağının takibe konu edindiği, söz konusu ipotekli gayrimenkullerin ... Dış Ticaret adına kayıtlı ... pafta ... parsel ... pafta ... parselle kain tarla vasfındaki ... lehine ipotek verilen taşınmazların olduğu anlaşılmaktadır.

Borçlu ... vekili ve Borçlu ... vekili icra dosyasına vermiş oldukları itiraz dilekçelerinde, borç miktarına ve dayanak belge üzerindeki imzaların müvekkilleri şirket temsilcilerine ait olmadığından bahisle imzaya ve faiz oranına itiraz ettiklerini beyan etmişlerdir. Dosya içerisindeki Çiftlikköy Tapu Sicil Müdürlüğüne ait 12.08.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı resmi senedin incelenmesinde; ...

Hizmetleri adına kayıtlı ... köyü ... pafta ... parsel ve ... parselle kain iki adet taşınmazın ...'in doğmuş doğacak ve her ne suret ve sebeple oluşmuş oluşacak borçlarına teminat teşkil etmek üzere ... lehine iki milyon dört yüz bin bedel mukabilinde birinci dereceden ipotek tesis edilmiş olduğu anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesinin 30.09.2020 tarihli celsesinde 5 nolu ara kararında davaya konu icra takibinden önce ipotek veren ...

A.Ş.'ye ihbar yapılıp yapılmadığı yönünde açıklamada bulunarak eğer yapılmış ise ihbarın ve tebliğ şerhli örneğinin sunulması için davacı vekiline iki haftalık süre verildiği, davacı vekilinin bu ara kararın üzerine dilekçe vererek, gayrimenkul maliki borçlu hakkında ihtarname keşide edilerek borcun muaccel hale getirilmesi, gayrimenkul maliki hakkında yeni bir takip başlatılması ve dosyaların birleştirilmesi için süre talep ettiği, 16.12.2020 tarihli celsede davacı vekilinin TMK'nın 887. maddesi gereğince eksikliği gidermek için tarafına süre verilmesi talebinde bulunduğu,

ancak ilk derece mahkemesince davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. TMK'nın 887. maddesi uyarınca, icra takibinden önce, borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek verene ihtarname gönderilmiş olması, HMK'nın 114/2. maddesi anlamında takip ve dava şartıdır. Somut olayda, takipten önce bu şartın yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

Asıl borçlu ile ipotek veren arasında zorunlu takip arkadaşlığının bulunması nedeniyle haklarında birlikte takip yapılması gerektiği, sonradan ipotek verenin dahil edilmesi suretiyle takibin sürdürülmesinin mümkün bulunmadığı, ipotek veren hakkında yeni takip yapılmasının dava şartı eksikliğini ortadan kaldırmayacağı, bu nedenle davalılar hakkında geçerli bir takip olduğundan söz edilemeyeceğinden, ilk derece mahkemesince dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.