İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/2245 K.2022/1766

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekilince yapılan istinaf başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin 31.10.2022 tarihli ek karara davalı vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin alacağının tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden cari hesaba dayalı olarak davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını, likit bir alacak mevcut olmasına karşın davalının icra takibine itiraz ettiğini, her iki tarafın ticari defter ve kayıtları incelendiğinde müvekkilinin alacağının haklılığının ortaya çıkacağını, davalının itirazının kötü niyetli ve haksız olduğunu, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile % 20' den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Davacının iddiaları, davaya konu İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, ticaret sicil kayıtları, vergi kayıtları, fatura ve sevk irsaliyeleri, davacının ticari defterleri üzerinde yaptırılan inceleme sonucu bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına binaen; taraflar arasında 2018 yılı öncesine dayanan ticari bir ilişkinin mevcut olduğu, Davacı şirket tarafından davalı adına 23.01.2018 tarihli irsaliyeli fatura düzenlendiği,

davalı adına düzenlemiş olan bu irsaliyeli faturayı kendi ticari defterlerine usulüne uygun olarak kaydettikleri, davacı şirket tarafından sunulan 03.11.2017 tarihli ... numaralı tahsilat makbuzu ile 37.500 TL, 24.11.2017 tarih ... numaralı tahsilat makbuzu ile 2 adet çek bedeli olarak 80.000 TL, 02.04.2018 tarihli ... numaralı tahsilat makbuzu ile 3 adet çek bedeli olarak 137.500 TL tutarında tahsilat yaptıkları, yapılan bu tahsilatlar ile davalı şirketin hesabından düştükleri, yapılan bu tahsilat makbuzlarındaki ileri vadeli çeklerin karşılıksız çıkması nedeni ile borç dekontu düzenleyerek davalı tarafı borçlandırdıkları,

dosyaya celp edilen davalı şirkete ait BA formlarının incelenmesinde, davacı şirket tarafından düzenlenen irsaliyeli faturayı, 2018 yılına ait Ba formunun 3.sayfasının 54. Sırasında 1 adet belge karşılığı KDV hariç tutar olan 327.484,00 ‘lık faturayı beyan ettikleri, davacı şirketin takip konusu icra dosyasındaki talep ettiği tutarın 17.05.2019 tarihli cari hesap ekstresine dayanak olarak gösterdiği 355.932,93 TL tutarındaki alacağının tespitinde, davacı taraf ticari defter kayıtları ile karşılaştırılmasında,

2018 yılından devreden tutar olan 355.223,12 TL’sı ile karşılıksız çıkan 28.02.2019 keşide tarihli 47.500,00 TL tutarlı çekin toplamını alıp , davalı şirket tarafından 29.03.2019 tarihinde banka yolu ile göndermiş olduğu 46.790,19 TL havale bedelini düşmek sureti ile icra takip talebinde bulunduğu, davacı şirketin ticari defter kayıtlarına göre, davalı şirketten 445.932,93 TL alacaklı göründüğü, alacakla takip talebindeki farkın ise 90.000 TL olduğu, bu farkın sonradan karşılıksız çıkan 2 adet 45.000 TL tutarındaki çeklerden kaynaklandığı,

alınan 21/04/2021 tarihli bilirkişi raporuna göre davacının davalıdan aşağıdaki hüküm fıkrasında belirtilen surette alacağının bulunduğu, davalının itirazlarının haksız ve yersiz olduğu anlaşılmakla davanın kabulüne karar vermek gerekmiş, faturaya dayalı alacağın likit olması nedeniyle davacı lehine ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği anlaşılmakla..." gerekçesiyle, davanın kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasındaki itirazın iptaline, takibin devamına, 355.932,93 TL üzerinden hesaplanan %20 icra inkar tazminatı olan 71.186,58 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Davalı vekilinin istinaf başvurusunun süresinde yapılmaması nedeniyle ilk derece mahkemesinin 31.10.2022 tarihli ek kararıyla istinaf başvurusunun süre yönünden reddine karar verilmiş, bu ek karara karşı, davalı vekilince, HMK'nın 344.maddesi atfıyla 346.maddesinde öngörülen bir haftalık süre içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; tebligatların usulsüz yapıldığını, müvekkilinin tesadüfen karardan haberdar olduğunu, müvekkili davalı şirketin UETS elektronik tebligat adresi bulunduğunu, Tebligat Kanunu 7/a maddesi uyarınca tebligatın elektronik yolla yapılması gerekirken bu şekilde yapılmadığını, tebligatın fiziki yapılacağı kabul edilse dahi davalı şirketin 25.12.2019 tarihinde adres değişikliği yaptığını, bunun aynı tarihli ticaret sicil gazetesinde ilan edildiğini, esaki adrese yapılan tebligatların usulsüz olduğunu,

fiziki tebligatın yeni adrese TK 35.maddesine göre yapılması gerekirken usulüne aykırı şekilde tebliğ edildiğini, bu nedenle öğrenme tarihi olan 12.10.2022 tarihinden itibaren yasal süre içinde kararın istinaf ediliğini, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının aynı alacak için birden fazla icra takibi başlattığını, derdestlik nedeniyle davanın reddi gerektiğini, davacının kötü niyetli ve haksız olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, ek karara yönelik istinaf başvuru dilekçesinde özetle; ek kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dosya kapsamında yapılan tebligatların usulsüz yapıldığını, müvekkilinin tesadüfen karardan haberdar olduğunu, müvekkili davalı şirketin UETS elektronik tebligat adresi bulunduğunu, Tebligat Kanunu 7/a maddesi uyarınca tebligatın elektronik yolla yapılması gerekirken bu şekilde yapılmadığını, tebligatın fiziki yapılacağı kabul edilse dahi davalı şirketin 25.12.2019 tarihinde adres değişikliği yaptığını, bunun aynı tarihli ticaret sicil gazetesinde ilan edildiğini, eski adrese yapılan tebligatların usulsüz olduğunu,

fiziki tebligatın yeni adrese TK 35.maddesine göre yapılması gerekirken usulüne aykırı şekilde tebliğ edildiğini, bu nedenle öğrenme tarihi olan 12.10.2022 tarihinden itibaren yasal süre içinde kararın istinaf edildiğini ancak mahkemece istinaf taleplerinin süresinde yapılmaması sebebiyle reddine karar verildiğini, usulsüz tebligat yapılarak müvekkilinin hak arama hürriyetinin engellendiğini bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu ek kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, ek kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 67. maddesi uyarınca, cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine, davalı tarafından yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı vekilince yapılan istinaf başvurusunun süreden reddine dair 31.10.2022 tarihli ek karara karşı yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davalı vekilince mahkemece verilen asıl karara karşı istinaf başvurusunda bulunmasından sonra ilk derce mahkemesince 31.10.2022 tarihli ek kararla, davalının istinaf başvurusunun süresinde yapılmaması sebebiyle reddine karar verilmiştir. Davalı vekilince iş bu ek karara yönelik olarak istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosya kapsamının incelenmesinde; dava dilekçesinin, duruşma günü bidirir davetiyelerin ve bilirkişi raporunun, davalı şirketin dava tarihi itibariyle Ticaret Sicil Müdürlüğünde kayıtlı ''... Mah. ... Cad. NBo:... Avcılar/İstanbul'' adresine TK 35.maddesi uyarınca tebliğ edildiği, şirketin bu adresinin daha sonra değiştiği, 31.12.2019 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi nüshasında yeni adresinin ''... Mah. .... Sokak No:...

Bağcılar/İstanbul'' adresi olarak ilan edildiği, gerekçeli kararın önce eski adrese TK 35.maddesine göre 25.07.2021 tarihinde tebliğ edildiği, daha sonra yeni adrese TK 21.maddesine göre de 07.09.2021 tarihinde tebliğ edildiği, mahkemece, 07.10.2021 tarihinde kesinleştirme işlemi yapıldığı, davalı vekilince mahkeme kararına karşı 26.10.2022 tarihinde istinaf yoluna başvurulduğu, bunun üzerine mahkemece, 31.10.2022 tarihli ek karar ile istinaf isteminin süre yönünden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Gerekçeli kararın davalı şirketin ''... Mah. .... Sokak No:...

Bağcılar/İstanbul'' adresine yapılan tebliğine ilişkin tebligat nüshasının incelenmesinde; muhatabın adresinin kapalı olması sebebiyle komşu '...''ın sözlü beyanına başvurulduğu, muhatabın iş takibinde ve geçici olarak bulunmadığı bilgisinin alındığı, komşunun imzadan imtina ettiğinin belirtildiği, tebligatın Tebligat Kanunu ve Tebligat Kanunun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 30.maddesi uyarınca usulüne uygun yapıldığı görülmektedir.

Davalı vekili, müvekkili şirketin e tebligat adresi bulunduğunu ve gerekçeli kararın elektronik tebligat şeklinde yapılmaması sebebiyle tebligatların usulsüz olduğunu ve ek kararın kaldırılması gerektiğini ileri sürmüştür. Tebligat Kanunu'nun 7/a. maddesinde; ''Aşağıda belirtilen gerçek ve tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur. 7. Kanunla kurulanlar da dahil olmak üzere tüm özel hukuk tüzel kişileri. ...

Birinci fıkra kapsamı dışında kalan gerçek ve tüzel kişilere, talepleri hâlinde elektronik tebligat adresi verilir. Bu durumda bu kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur. Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre elektronik yolla tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde bu Kanunda belirtilen diğer usullerle tebligat yapılır. Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır.

Bu Kanun uyarınca yapılan elektronik tebligat işlemleri, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi tarafından kurulan ve işletilen Ulusal Elektronik Tebligat Sistemi üzerinden yürütülür. Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi, sistemin güvenliğini ve bu sistemde kayıtlı verilerin muhafazasını sağlayacak her türlü tedbiri alır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.'' hükmü yer almaktadır.

Elektronik Tebligat Yönetmeliğinin 5.maddesi " (1) Aşağıda belirtilen gerçek ve tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur ... f) Kanunla kurulanlar da dâhil olmak üzere tüm özel hukuk tüzel kişileri...." hükmününü.

6.maddesi ise "...Elektronik tebligat adresi alma zorunluluğuna tabi olanlar için yapılacak başvuru (1) 5 inci maddenin birinci fıkrası kapsamında kalanlar için başvuru, zorunluluğun başladığı tarihten itibaren bir ay içinde ilgili kurum, kuruluş veya birlik tarafından PTT’ye yapılır.

(2) Başvuruya aşağıdaki bilgi ve belgeler eklenir: a) Kamu kurum ve kuruşları ile birlikler için Devlet Teşkilatı Merkezi Kayıt Sisteminde (DETSİS) yer alan benzersiz numara ve sistem bilgileri, DETSİS’e kayıtlı olmayanlar için tabi oldukları sistem bilgileri. b) Merkezi Sicil Kayıt Sistemine (MERSİS) kayıtlı tüzel kişiler için MERSİS numarası ve sistem bilgileri, MERSİS’e kayıtlı olmayan tüzel kişiler için tabi oldukları sistem bilgileri. c) Türk vatandaşı gerçek kişiler için Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası da dâhil olmak üzere kimlik bilgileri; yabancı gerçek kişiler için yabancı kimlik numarası da dâhil olmak üzere kimlik bilgileri.

(3) PTT, ikinci fıkrada belirtilenler dışında da bilgi ve belge talep edebilir. Buna ilişkin usul ve esaslar Bakanlığın uygun görüşü alınmak suretiyle PTT tarafından belirlenir... " hükmünü, 8.maddesi ise, '' (1) PTT, başvurunun yapıldığı tarihten itibaren bir ay içinde elektronik tebligat adresini, gerçek kişiler için kimlik bilgilerini, tüzel kişiler için ise tabi olduklarısistem bilgileriniesas almak suretiyle tek ve benzersiz olacak şekilde oluşturur ve UETS’ye kaydeder.

(2) PTT, 5 incimaddenin birinci fıkrası kapsamında kalanlar için oluşturduğu elektronik tebligat adresini,adres sahibine teslim edilmek üzere ilgili kurum, kuruluş veya birliğe gönderir. Teslim işleminin gerçekleştiği bilgisi kendisine iletildikten sonra bu adresi tebligat çıkarmaya yetkilimakam ve mercilerin kullanımına derhâl sunar.

(3) PTT, 5 incimaddenin ikinci fıkrası kapsamında kalanlar için oluşturduğu elektronik tebligat adresini ilgilisine teslim eder ve bu adresi tebligat çıkarmaya yetkili makam ve mercilerin kullanımına derhâl sunar.'' hükmünü içermektedir. Aynı Yönetmeliğin 16.maddesinde ise elektronik yolla tebligatın, zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde Tebligat Kanununda belirtilen diğer usullerle tebligat yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu bilgiler ışığında somut olayın incelenmesinde. Davalı vekilinin adresin Ticaret Sicilindeki adres olmadığına ilişkin bir iddiası bulunmamaktadır. Zira dava dilekçesi davalı şirketin dava tarihinde ticaret sicilinde kayıtlı ''... Mah. ... Cad. NBo:...

Avcılar/İstanbul'' adresine adresine tebliğe çıkartılmış, muhatabın adreste bulunmaması sebebi ile iade edilmiş, bunun üzerine ticaret sicilinde kayıtlı bu adresine TK'nın 35. maddesine göre tebligatlar yapılmış, ayrıca davalı şirketin bu adresinin 31.12.2019 tarihinde değişmesi nedeniyle gerekçeli kararın ''... Mah. .... Sokak No:... B Bağcılar/İstanbul'' adresine usulüne uygun şekilde TK 21.maddesine göre tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı vekilince, davalı şirketin elektronik tebligat adresi olup davalı şirkete elektronik yolla tebligat yapılması gerektiği ileri sürülmüş olup somut olayda e tebligat yapılması zorunluluğu bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Uyap üzerinden yapılan sorgulamada davalı şirketin e tebligat adresinin ''...-...-...'' olarak yer aldığı görülmüştür.

Dairemizce davalı şirketin elektronik tebligat adresi almak için başvuruda bulunup bulunmadığı, başvuruda bulunmuş ise hangi tarihte elektronik tebligat adresi aldığı, ...-...-... nolu elektronik tebligat adresinin davalı şirkete ait olup olmadığı yönüde yazı yazılmıştır. ...

AŞ Elektronik Posta Daire Başkanlığı'nın ... sayılı yazı cevabında ...nin ...-...-... nolu elektronik tebligat adresinin 02.02.2019 tarihinde ''aktivasyon bekliyor'' şeklinde açıldığı ve Ticaret Bakanlığına teslim edilmek üzere iletildiği, söz konusu e tebligat adresinin, şirketin işlem yetkilisi ... tarafından e devlet şifresi ile sisteme giriş yapılarak 24.04.2022 tarihinde aktif hale getirildiği ve e tebligat alımına açıldığı bildirilmiştir.Her ne kadar yukarıda yer verilen Yasa maddeleri uyarınca özel hukuk tüzel kişilerinin elektronik tebligat adreslerine e tebligat yapılması gerekli ise de;

bu durum söz konusu elektronik tebligat adresinin ilgili mevzuat uyarınca temin edilip bu adresin aktif olarak ilgisince kullanıma açılması halinde mümkündür.

Zira somut olayda gerek mahkeme asıl kararının tebliğe çıkarılmasının talep edildiği tarihte, gerek kararın tebliğe çıkarıldığı tarihte, gerekse de tebliğ edildiği tarih olan 07.09.2021 tarihinde ve kesinleşme şerhinin verildiği 07.10.2021 tarihinde davalı şirketin e tebligat adresinin henüz aktif olmadığı ve e tebligat alımına açılmadığı,

elektronik tebligat adresinin bu tarihlerden çok sonra 24.04.2022 tarihinde aktif hale getirildiği ve e tebligat alımına açıldığı anlaşıldığından mahkemece, gerekçeli kararın davalı şirketin ticaret sicilinde kayıtlı adresine Tebligat Kanundaki diğer usullerle tebliğ edilmesinde bir usulsüzlük bulunmadığında, davalı vekilinin ek karara yönelik istinaf sebeplerinin reddi ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.

Ek karara yönelik istinaf başvurusunun reddi halinde asıl karara yönelik ilk istinaf dilekçesinin değerlendirilmesi mümkün olmadığından asıl karara yönelik istinaf incelemesi yapılamamıştır. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalı vekilinin, ilk derece mahkemesinin 31.10.2022 tarihli ek kararına karşı yaptığı istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

KANUN YOLU

HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.