İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2024/395 K.2024/864

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle mahkemenin görevsizliğine dair verilen karara karşı, davacılar tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacılar vekili, dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında başlatılan takip nedeniyle davacıların, davalıya borçlu olmadığını, takip talebinde borcun nedeninin, sadece asıl alacak olarak yazıldığını, taraflar arasında bu alacağın varlığını gerektirecek herhangi bir ticari ilişki bulunmadığını, ödeme emrinin usulsüz şekilde tebliğ edilerek takibin kesinleştirildiğini ileri sürerek, davacıların takip nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitine, takibin iptaline ve %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davalı vekili, savunmasında özetle; davanın yetkisiz ve görevsiz mahkemede açıldığını, dava dilekçesinin başlığında birden çok davalı bulunmasına rağmen dilekçenin sonunda sadece ...'in imzasının bulunduğundan davacı olarak gösterilen şirketlerin usulüne göre açılmış bir davalarının bulunmadığını, başlatılan takibin usulüne uygun şekilde kesinleşmesinden sonra borcun ödenmesinin geciktirilmesi için kötü niyetli dava açıldığını, müvekkili ile borçlu ... arasında 2010 yılında yurt dışında optik ve güneş gözlükleri üzerine ticaret yapıldığını, ...'in kendi ve şirketleri adına ticaret yaptığı gibi, oğlu ... adına da ticaret yaptığını,

ayrıca ...'in eşi adına da işlemler yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Davacılar vekili 21.06.2023 tarihli dilekçesinde, ...'in kendisine asaleten yetkilisi olduğu şirketleri temsilen dava açtığını belirtmiştir. Davanın açıldığı İstanbul Anadolu 7.Asliye Ticaret Mahkemesince 09.03.2023 tarihinde yetkisizlik kararı verilerek, İstanbul Asliye Ticaret Mahkemelerinin yetkili olduğu belirtilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...yukarıda açıklanan hususlar gözönünde bulundurularak tarafların tacir olup olmadığı hususu araştırılarak sonucuna göre görevli mahkemenin tayin edilmesi gerekmektedir.

(İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesi'nin 05/04/2022 tarih 2021/2357 Esas, 2022/1069 Karar sayılı ilamı) Mahkememizce Fatih Vergi Dairesine müzekkere yazılmış, verilen yanıttan davalı hakkında yapılan bilgisayar kayıtlarının tetkiki neticesinde herhangi bir vergi kaydının bulunmadığı potansiyel mükellef olduğu anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında vergi müdürlüğü müzekkere cevabında davalının potansiyel mükellef olarak vergi kaydının bulunduğunun bildirildiği, buna göre davalı tarafın tacir olmadığı, dosya içerisinde davalının tacir sıfatı bulunduğuna ilişkin hiçbir kayıt ve belge mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak davalının tacir olmadığı gibi, davanın taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan alım satım ilişkisinden kaynaklı ilamsız icra takibi hakkında açılan menfi tespit davası olduğu görülmekle mutlak ticari dava olmadığı sabittir.

Açıklanan nedenlerle eldeki davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiği... " gerekçesiyle göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine, dosyanın HMK'nın 20. maddesindeki usul çerçevesinde ve talep hâlinde, görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiştir.Bu karara karşı, davacılar vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacılar vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Mahkeme gerekçesinin aksine, davalının tacir sıfatına haiz olduğunun sunulan 22.09.2011 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden anlaşılacağını, buna ilişkin gazete parçasının dilekçe ekinde sunulduğunu, davalının, dilekçelerin teatisi aşamasında da tacir olduğunu beyan ettiğini ve itirazda bulunmadığını, bu nedenle kararın kaldırılarak dosyanın görevli olan ticaret mahkemesine gönderilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 72. maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılmış menfi tespit istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda mahkemenin görevsizliğine, karar verilmiş; bu karara karşı, davacılar vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davalı tarafından, davacı gerçek kişi ile şirketler aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında, 250.000 TL asıl alacak ile 253.453,77 TL işlemiş faiz olmak üzere 503.453,77 TL'nin tahsili amacıyla takip başlatılmıştır. Dosyadaki işlemlere göre kesinleşen takip nedeniyle borçluların bir kısım mal varlığının haciz edildiği anlaşılmıştır. Davacı gerçek kişi kendi adına asaleten ve şirketleri temsilen menfi tespit davası açtığını belirtmiş ve istinaf başvurusu ekinde şirketlerin temsiline ilişkin bir kısım belgeler sunmuştur.

Sunulan belgelerin yargılama sırasında görevli mahkemece değerlendirileceği açıktır. Fatih Vergi Dairesinin cevabi yazısından, davalının vergi mükellefiyetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. İstinaf başvuru dilekçesinde 22.09.2011 tarihli sicil gazetesinden söz edilmiş ise de bu ilanın dosyada bulunmadığı, UYAP'taki istinaf başvuru dilekçesine eklenmediği, istinaf başvurusundan sonra sunulan 13.01.2011 ve 18.11.2013 tarihli sicil gazetelerinin ... San. Tic.

AŞ'ye ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Dosya kapsamındaki davalı beyanlarında, takibin taraflar arasındaki gözlük ve optik malzeme alım satımından kaynaklı alacaktan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. TTK'nın 4.maddesinde, bir davanın ticari dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir.

Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticari sayılan davalardır (mutlak ticari davalar). Mutlak ticari davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticari niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup TTK'nın 4/1 hükmünde (a) ile (f) bentleri arasında sayılmıştır.

İkincisi ise, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK'nın 4/1-son cümlesi uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da gerekli ve yeterli görülmüştür.

Üçüncü grup ise, nispi ticari davalar olup, TTK'nın 4/1 maddesi uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. TTK'nın 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticari iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticari sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir.

Zira TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ''ticari iş'' esasına göre değil, ''ticari işletme'' esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması tek başına davayı ticari dava haline getirmez. Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın kaynağı olan satım sözleşmesi TTK'da düzenlenen bir konu olmadığından dava mutlak ticari dava değildir.

Dava, yukarıda sayılan ve TTK'nın 4/1-son cümlesinde yer alan ticari davalardan da değildir. Bu durumda somut uyuşmazlıkta davanın üçüncü grup dava yani nispi ticari dava olup olmadığının tespiti gerekir. TTK'nın 4/1 maddesi uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Öte yandan, görev konusundaki uyuşmazlığın çözümü için öncelikle başta TTK olmak üzere, 21.07.2007 tarihli, 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2007/12362 sayılı "Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin'' Bakanlar Kurulu kararı ve VUK'un ilgili maddeleri uyarınca davacının tacir mi yoksa esnaf mı olduğunun belirlenmesi gerekir.

TTK'nın 11. maddesinin ikinci fıkrası "(2) Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir." hükmünü amirdir. İlgili fıkrada her ne kadar ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Cumhurbaşkanı kararıyla belirleneceği ifade edilmişse de söz konusu fıkranın 2/7/2018 tarihli değişiklikten önceki halinde sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği ifade edilmekteydi.

Nitekim 21.07.2007 tarihli, 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu kararı ile söz konusu ayrımın ne şekilde yapılacağı açıklığa kavuşturulduğundan ve sonrasında Cumhurbaşkanlığı kararıyla bu hususta yeni bir düzenleme yapılmadığından, halen geçerliliğini koruyan Bakanlar Kurulu kararı doğrultusunda değerlendirme yapılmalıdır.

Anılan Bakanlar Kurulu kararı uyarınca, esnaf ve tacir ayrımı, esnaf faaliyetinin türüne göre 213 sayılı VUK’nun 177. maddesindeki parasal sınırlar esas alınarak belirlenir. Anılan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca, sadece ikinci sınıf tacirlerin esnaf olarak kabulü söz konusu olabilir. Yani birinci sınıf tacirler hiç bir koşulda esnaf olarak kabul edilemez.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 176. maddesine göre tüccarlar, birinci sınıf ve ikinci sınıf olmak üzere ikiye ayrılır. Birinci sınıf tüccarlar, bilanço esasına göre defter tutanlardır. İkinci sınıf tüccarların ise işletme hesabına göre defter tutanlardır.

VUK'nun 177. maddesinde ise kimlerin birinci sınıf tüccar olduğu açıklanmış olup birinci aşamada gelir esasına göre bir ayrım yapılmış, maddenin son fıkrasında ise tacirin gelirine hiç bakılmaksızın, ihtiyari olarak bilanço esasına göre defter tutmayı tercih eden tacirlerin de birinci sınıf tacir oldukları kabul edilmiştir. Bu yasal düzenlemelere göre, kanun gereği birinci sınıf tacir sayılan bir tacirin esnaf olarak kabulü mümkün değildir.

Salt ticari işletmenin ticaret siciline kayıtlı olmaması, esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde. Gelir İdaresi Başkanlığı İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Fatih Vergi Dairesi Müdürlüğünün 25.05.2023 tarihli cevabi yazısında, davalının vergi kaydının bulunmadığı bildirilmiştir. Davalının tacir olarak sicil kaydının bulunduğu ispat edilmemiştir.

İstinaf incelemesi sırasında İTO kayıtlarında internet üzerinde yapılan araştırmada da davacının gerçek kişi tacir kaydın denk gelinmemiştir. Bu nedenle, davalının esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimse olmadığı anlaşılmakla, davanın nispi ticari dava olduğunun kabulü de mümkün değildir. Bunun dışında da davalının tacir olduğunu gösterir bir kanıt bulunmamaktadır.

Buna göre ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olup davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olup, davacılar vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.