İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2017/1189 K.2018/1589

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, HMK m. 353 hükmü gereğince duruşmasız olarak dosya üzerinde HMK m. 355 hükmü gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda, sair taleplerinin reddi ile;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dava, bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptal ile icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup; mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince süresinde ve usulünce istinaf edilmiştir. Davacı yüklenici, davalı şirket iş sahibidir.

Taraflar arasında davalıya ait fabrika binasında saha betonu uygulamasını konu alan sözlü eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu ihtilafsızdır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık işin ifası sırasında binada bulunan panellere beton sıçratarak verilen zarar miktarı ile, yapılan beton içindeki çatlaklar, eğim hataları, perdah (yüzey düzgünleştirme) kusurları nedeniyle ayıplı işler ile bedeline yönelik olup, davacı taraf panellere verilen zararı kabul edip zararın 15.000,00 TL civarında olduğunu, davalı taraf ise zararın daha fazla olduğunu ve ayrıca ayıplı işler bulunduğunu ve her iki zararın hesaplayarak iş bedelinin belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir.

Davalı tarafından yaptırılan tespit sonucu alınan tespit raporunda, panellere verilen zarar Bayındırlık birim fiyatları esas alınarak 17.382,75 USD olarak belirlenmiş ayrıca ayıplı işler bulunduğu belirtilmiş ise de bunlarla ilgili bir hesaplama yapılmamış, yargılama sırasında talimat yoluyla alınan bilirkişi raporunda da zarar gören panellere ilişkin seçenekli bedel belirlenmiş, ayıplı imalatla ilgili kısmen belirleme yapılmış ancak bunların da kusurlu sayılamayacağı ve kullanımı engellemeyeceği belirtilmiştir.

Davalı taraf istinaf talebinde özetle; panellerde oluşan zararla ilgili hatalı hesaplama yapıldığını, tespit raporuyla, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporları arasında çelişki olduğunu, panel bedellerinden nefaset indirimi yapılamayacağını, saha betonunda oluşan zarar ve bedellerinin belirlenip hesaplanmadığını, ayıp ihbarının yapıldığını, davacı tarafça hiçbir aşamada ayıp ihbarında bulunulmadığına yönelik bir itiraz/iddia ileri sürülmediğini, alacak likit olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddi gerektiğini belirterek kararın kaldırılarak zarar gören dış cephe panellerindeki zarar ile saha betonu içindeki ayıpların ve bedellerinin belirlenerek davacı alacağından mahsup edilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasında yazılı sözleşme yok ise de, davalı tarafın, davacının talep ettiği takip miktarı iş bedeline açıkça bir itirazı olmadığı gibi cevap dilekçesi ve diğer belge ve dilekçeler içeriğinden, davacının panellerle ilgili olarak kabul ettiği zarar tutarı ile, ayıplı işler bedeline ilişkin alacağının belirlenerek davacı alacağından takas ve mahsup yapılması talep ettiği de dikkate alınarak talep edilen iş bedeli miktarı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık olmadığı anlaşılmaktadır.

Ayıp ihbarı itiraz olmayıp, def'i niteliğinde bulunduğundan yüklenici tarafından ileri sürülmedikçe mahkemece re'sen dikkate alınıp değerlendirilemez. Davacı yüklenici tarafından ayıp ihbarının yapılmadığı ya da süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığına yönelik bir savunma sebebi ileri sürülmediğine göre süresinde yapıldığının kabulü gerekir.

(Yargıtay 15. H.D'nin 17.09.2013 gün ve 2829 - 4913 sayılı kararı) Kaldı ki, davalı iş sahibi tarafından eksik ve ayıplar yönünden tespit raporu alınmış ve 06.08.2014 tarihli ihtarnameyle de ayıplı hususlar davacı yükleniciye bildirilmiştir. Bu açıklamalar kapsamında mahkemenin kabulünün aksine eksik ve ayıplı imalata ilişkin davalı iş sahibi savunması araştırılmalıdır.

Davacı yüklenici tarafından kabul edilen (15.000,00 TL) zarar miktarı da gözetilerek tesbit raporundaki panellere verilen zarar ve miktarına ilişkin belirlemeler ile yargılama sırasında alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi ve ayıplı imalatla ilgili mahkemece bu yönde hiçbir inceleme ve araştırma yapılmadığı hususu da dikkate alınarak gerekirse yerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak mevcut raporlar da gözönüne alınıp bu konuda da hüküm kurma ve denetime elverişli rapor alınarak belirlenecek zarar ve ayıplı imalat bedelinin talep edilen alacaktan mahsubuyla hasıl alacak sonucuna göre yeniden esas hakkında karar

verilmek üzere kararın kaldırılarak, dosyanın mahal mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.