İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2017/1448 K.2019/114

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen 24/09/2014 tarihli sözleşme gereğince müvekkilinin edimlerini yerine getirdiğini, işte kullanılan malzemelerde bir takım aksaklıklar olduğundan ve tespitte belirtilen hususlar neticesinde davalı tarafla mutabakata varılarak 111.737,67 TL yerine sadece eksiksiz yapılan işlerin bedeli için düzenlenen faturalar toplamı olan 77.316,00 TL'den 51.000,00 TL davalı ödemesi düşülerek 26.315,00 TL için icra takibi yapıldığını, davalının takibe itirazının yersiz olduğunu belirterek,

itirazın iptaline, takibin devamına, %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının edimini gerektiği gibi ifa etmediğinden temerrüt oluşmadığını, bu nedenle ödemezlik def'inde bulunduklarını, davalıya toplam 51.000,00 TL ödeme yapıldığını, işlerin eksik ve ayıplı yapıldığını, 21/10/2014 tarihinde yapılması gereken teslimatın 07/11/2014 tarihinde yapıldığını, işin eksiksiz yapılması halinde kalan bedelin ödenmesi gerektiğini, bu nedenle davacının talepte bulunmasının mümkün olmadığını, Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/183 D.iş sayılı dosyası ile yapılan tespitte 7.459,00 TL'ye giderilebilecek 18 kalem ayıp ve eksikli iş belirlendiğini, eksik ve ayıpların giderilmediğini belirterek,

sözleşme bedelinin işin başından beri 77.316,00 TL olduğunu, ödenen 51.000,00 TL dışında kalan bakiye 26.316,00 TL'nin eksik ve ayıplar nedeniyle kesilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddine, %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, alınan ek bilirkişi raporunun denetime elverişli, usul ve yasaya uygun olduğundan hükme esas alındığı ve bilirkişinin yaptığı hesaplamalar gözetilerek, davanın kısmen kabulü ile. İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasına davalının itirazının 20.993,99 TL için iptali ile takibin bu miktar üzerinden ve takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi yürütülmek suretiyle takip talebindeki koşullarla devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, kabul edilen alacağın %20'si olan 4.198,79 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde, sözleşmenin 7.2 maddesi gereğince yüklenicinin edimlerini tam ve eksiksiz yerine getirmemesi halinde ödeme yapılmayacağına ilişkin hükmün dikkate alınmadığını, davacıya 51.000,00 TL avans ödemesi yapıldığını, demezlik def'inin yerinde olduğunu, müvekkilinin 02/01/2015 tarihli 69.091,40 TL bedelli faturaya itiraz edip iade ettiğini, alacak likit olmadığından ve yargılamayı gerektirdiğinden %20 icra inkar tazminatının kabul edilmesinin hatalı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece alınan 20/03/2017 tarihli ek bilirkişi raporunda, tarafların anlaştığı bedelin KDV dahil 77.315,99 TL olduğu, bu tutardan eksik ve kusurlu imalatlar için tespit edilen 5.322,00 TL düşüldüğünde davacı yanın hak ettiği bedelin 71.993,99 TL olduğu, bu bedelden davalı tarafça yapılan toplam 51.000,00 TL tutarındaki ödeme düşüldüğünde, davacı yanın bakiye alacağının 20.993,99 TL olduğu belirtilmiştir.

Somut olayda, davacı 26.319,99 TL asıl alacağın tahsili için girişilen icra takibine davalının itirazının iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istenmiş, davalı davanın reddini savunmuş, mahkemece alınan ek rapor göz önüne alınarak davalı itirazının 20.993,99 TL üzerinden iptaline ve kabul edilen alacağın %20'si olan 4.198,79 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bilirkişi ek raporunda tarafların mutabık kaldığı iş bedeli üzerinden eksik ve ayıplı imalatlar ile davalı tarafından yapılan ödemeler düşüldükten sonra davacının bakiye alacağı tespit edilmiş, mahkemece bu miktar alacak yönünden itirazın iptaline karar verilmesi yerinde olmuştur. Ancak, taraflar arasındaki uyuşmazlık, yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu ile çözüme kavuşturulmuş olup, davacı alacağının likit olduğundan söz edilemez.

Davacının icra inkar tazminatına hak kazanabilmesi için alacağın belirlenebilir ve likit olması, davalının itirazında haksız bulunması gerekir. Alacak likit olmadığından ve davacının icra takibi yapmakta kısmen de olsa haklı olduğundan mahkemece davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi yerinde olmamıştır. Bunun dışında davalı da kötüniyet tazminatı talep etmiştir.

Kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için, davacının icra takibini kötüniyetle yaptığının ispatlanması gerekmektedir. Ancak, davacının icra takibini kötüniyetle yaptığı ispatlanamadığından, davalının kötüniyet tazminatı talebinin de reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, HMK'nın 353/1-b-2 bendi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılarak, icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın 20.993,99 TL üzerinden kısmen iptaline, davacının icra inkar tazminatı talebinin ve davalının kötüniyet tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

1-Alınması gereken 1.434,10-TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 317,88-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.116,22-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

2-Davacı tarafından yatırılan 317,88-TL peşin harç, 27,70-TL Başvurma harcı, 4,10-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 349,68-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davacı tarafından yapılan 145,00-TL tebligat ve posta gideri, 2.400,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.545,00-TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 2.030,00-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından yapılan 100,00-TL tebligat ve posta yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 20,24-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde bırakılmasına,

5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.725,00-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 2.725,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN

1-Davalı tarafından yatırılan 358,52-TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, 2-Davalı tarafından yapılan 85,70-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 24,00-TL posta gideri olmak üzere toplam 109,70-TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 29/01/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.