İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2017/756 K.2018/526

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı davalı vekilince süresinde istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı müvekkili ile davalı şirket arasında 24.05.2014 tarihli asansör montaj sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden davalı şirkete 30.05.2014 tarihinde 1.000,00-TL, 3.500,00-$ ve 4.100,00-€ peşin avans ödemesinde bulunulduğunu, ödemelere ilişkin makbuzları dava dilekçesine eklediğini, sözleşme hükümleri gereğince, sözleşmede nitelikleri belirtilen "yük taşıma asansörü" nün nakit avansın alınmasından ilibaren 45 gün içerisinde ayıpsız ve çalışır durumda teslim edilmesi gerektiğini,

ancak davalı şirketin sözleşme gereğince taahhüt ettiği işi yerine getirmediğini ve sözleşme şartlarına aykırı davrandığını, bunun üzerine müvekkilinin davalı şirkete Beyoğlu ...Noterliği,... yevmiye numarasıyla davalının yükümlülüklerini yerine getirmemesi dolayısıyla sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini bildirdiğini, davalı şirketin müvekkilinden almış olduğu avansı ödememesi üzerine, aleyhinde İstanbul Anadolu .. İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının borca ve tüm ferilere itiraz ettiğini, bu nedenle itirazın iptali ile takibin devamına ve davalının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı ile müvekkili arasında davacı tarafça dosyaya sunulan sözleşme ile davacı ile ilgili Şerifali Ümraniye'de bulunan taşınmaza asansör yapımı işi konusunda anlaşma bulunduğunu, sözleşme sonrasında müvekkilince işe başlandığını ve ilgili şantiyede asansör ile ilgili rayların konulup, eski asansöre dair malzemelerin söküldüğünü ve yine davacı tarafça açılan kuyunun üzerine çelik konstrüksiyon işinin de müvekkili tarafından yapıldığını,

sözleşme gereğince şantiyede işe başlandığında davacı tarafça müvekkiline 10.000,00 TL ödeme yapılması gerekmekte iken bu kadar işlem yapılmasına rağmen davacı tarafça sözleşmede belirlenen yükümlülüğün yerine getirilmediğini ve bu nedenle davacı tarafça sözleşmedeki edimin yerine getirilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İstinaf incelemesine konu ilk derece mahkemesi kararında; dosya kapsamı itibarı ile sözleşmeye konu asansörün belirlenen sürede montajı yapılarak çalışır şekilde teslim edilmediğini ve yeterli bulunan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere; davalı tarafın 5000 kg'lık yük asansörüne ilişkin onaylı projeyi sunmadığının görüldüğü, bu durumda davalının eser sözleşmesine konu edimini süresi içerisinde gereği gibi ifa etmediğini ve davacının avans olarak peşinen ödediği bedeli talep edebileceğini, ayrıca davalı tarafın işe başlandığında 10.000,00 TL'nin ödenmediğini iddia etmiş ise de;

açıkça inkar edilmeyen tutanağa göre davacının peşinen 30.05.2014'te dava değeri kadar ödeme yaptığı sabit olduğu gibi işe başlandığı da ihtilafsız olmakla davalının ek rapor talebinin kabul edilmediğini belirterek davanın kabulüne, davalının itirazının kısmen iptaline, takibin 1.000,00 TL, 3500 Dolar ve 4100 Euro asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağın 1.000,00 TL'lik kısmı yönünden takip tarihinden itibaren ticari faiz, 3500 Dolar ve 4100 Euro'luk kısmı yönünden takip tarihinden itibaren devlet bankalarının yabancı para ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygulanmasına,

asıl alacağın takip tarihi itibarı ile TCMB efektif satış kuru karşılığının %20'si olan 4.103,29 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine şeklinde karar verilmiştir.

Yerel mahkeme kararına karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuş, istinaf talebine dair dilekçesinde; daha önceki savunmalarını tekrar ederek, davanın dayanağı icra dosyasında alacağın TL 'ye çevrilerek yine dava dilekçesinde de parantez içinde de bu hususun belirtilmiş olduğunu ayrıca dava dilekçesinde mahkemenin ortaya koyduğu işletilecek faiz ile ilgili davacı tarafın bir talebinin olmadığını, dolayısıyla icra takibinde faiz ile ilgili davacı talebi olsa dahi alacak artık TL ye çevrilmiş olmakla artık davanın TL üzerinden karara bağlanıp, TL üzerinde faiz işletilmesine, bununda yasal faiz olması gerektiğini, ayrıca alacak likit olmadığından dolayı icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka uygun olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Yerel mahkemede yargılama aşamasında dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yapılmış, 29.06.2016 tarihli bilirkişi kurulu raporlarında; dosyada dava konusu yük asansörünün yapımı için çizilmiş ve elektrik mühendisleri odası tarafından onaylanmış herhangi bir projenin mevcut olmadığını ayrıca onaylanmış proje olmadığı için asansör yapımına davalı firma tarafından başlanamayacağını,

Dosyada davalı adına düzenlenmiş 90 lık takım ray irsaliyesi, köşebent demiri, lamalar ve DKB Saç vs gibi malzemeler içeren 3 adet irsaliye, ayrıca elle yazılmış ve davacı ...’ın binasında İstanbul büfenin olduğu binaya başlığı altında çeşitli malzemelerin yazıldığı belge olmasına rağmen, bu malzemelerin davacıya ait iş yerine götürüldüğünü ve davacı tarafından teslim alındığına dair veya teslim edildiğine dair herhangi bir belgenin mevcut olmadığını, belirtmişlerdir.

Bilirkişi kurulu raporun değerlendirme ve sonuç bölümünde şu hususları tespit ve beyan etmişlerdir; dosyalarda mevcut beyanlar, noter ihtarnamesi, anlaşmalar, asansör sözleşmesi, ödeme makbuzları ve irsaliyeler birlikte değerlendirildiğinde, davalı ... firması ile davacı ... arasında 24.05.2014 tarihinde yapılan asansör sözleşmesi kapsamında, davalı firmanın davacı iş yerine 5.000 kg kapasiteli yük asansörünün, her iki tarafın birlikte tespiti yapılan malzemelerin temini ve binaya montajının yapılma işinin 45 iş günü içerisinde davalı firma tarafından tamamlanarak davacıya eksiksiz ve çalışır durumda teslim edilmesi gerektiğini, ancak davalının belirtilen teknik özelliklere sahip 5.000 kg’lık yük asansörünün yerine montajının yapıp, çalışır durumda davacıya teslim etmediğini,

Davacının malzeme bedellerini ve peşinatı 30.05.2014 tarihinde davalı firmaya nakden ödediği ve ise başlaması gerektiği ve davalının ifadesine göre rayları döşediğini ve bazı asansör malzemelerini davacı işyerine götürdüğünü ve bazı malzemeleri dc ...

Mühendislik firmasına yaptırdığını iddia etmesine rağmen, bu malzemelerin davacı işyerine leslim edildiğine ve kartek firması ile yapılan işlemlerin davacı firmaya ait aulduğu ve davacının haberinin olup olmadığı konusunda dosyada herhangi bir belge ve bilginin mevcut olmadığını, ayrıca dosyada davalının asansörün ne kadarlık kısmını yaptığına dair bir tespit veya tutanağın da olmadığını, en önemlisi dava konusu 5000 kg yük asansörünün onaylı projesi olmadan asansör imalatına başlanamayacağının bilinen bir gerçek olduğunu, bütün bu nedenlerle, davalı firma ... - ...

Asansörleri 'nin davacı ile yaptığı ve birlikte imzaladığı sözleşmede özellikleri vc şartları belirlenen 5000 kg yük asansörünün imalatını yapıp yerine montajını yapmadığı sonucuna varıldığını beyan etmişlerdir.

Bilirkişi raporu dosya kapsamı ile usul ve yasaya uygundur.

Taraflar arasında 24.05.2014 tarihli yük taşıma asansörü imaline ilişkin eser sözleşmesi kurulduğu ihtilafsız olup, davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Sözleşmede iş bedeli KDV hariç 58.000,00 TL olarak belirlenmiş ve sözleşmenin ödeme koşulları bölümünde 20.000,00 TL nin işin başlangıcında avans olarak ödeneceği, şantiye alanında işe başlandığında 10.000,00 TL, asansör çalışır olarak tesliminde 10.000,00 TL, asansör ruhsatının alınmasını takiben 18.000,00 TL olarak ödeneceği kabul edilmiş, işin teslim süresi de nakit avansın alınmasından itibaren 45 gün olarak öngörülmüştür.

Dava dilekçesine ekli davacı tarafça sunulan ve sözleşmenin imzalandığı tarihten 6 gün sonra 30.05.2014 tarihinde düzenlenen bakım onarım makbuzu incelendiğinde; sözleşmeye sözleşmeye mahsuben 1.000,00 TL, 3500 USD, 4.100 Euro'nun elden davalı yükleniciye ödenmiştir.

Sözleşmenin yukarıda açıklanan hükümleri çerçevesinde sözleşmeye konu asansörün ruhsatı da alınarak teslimi gereken tarih 14.07.2014 olmaktadır.

Taraf beyanları ve davacı vekilinin 15.10.2015 tarihli duruşmadaki beyanı ile malzemelerin işin yapılacağı yere getirildiğinin kabul edildiği görülmüştür.

Davalı tarafça işe başlandığında 10.000,00 TL nin ödenmemesi nedeni ile işe devam edilmediği iddia edilmiş ve bu bedelin ayrıca ödenmediği anlaşılmakta ise de sözleşme de açıkça işin süresi nakit avansın alınmasından itibaren 45 gün olarak kabul edilmiş olmasına, davalı yüklenicinin avans dışında ödenecek olan 10.000,00 TL nin ödenmesi hususunda sözleşmede öngörülen iş süresinde davacıyı temerrüde düşürdüğü iddia ve ispat olunamamasına,

dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporu ile davalı yüklenicinin sözleşmeye konu yük asansörünün imaline ilişkin onaylı proje ve ruhsatı aldığı ve sözleşme kapsamında bu nedenle yaptığı kabul edilebilir herhangi bir işi ispatlayamamasına göre davacı iş sahibinin sözleşmede öngörülen süreden sonra sözleşmeyi fesh ederek ödediği bedelin istirdadını istemesinde haklı olduğu kanaatine varılmış, davalı vekilinin buna ilişkin istinaf taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Davalı vekilinin diğer istinaf sebeplerinin incelenmesinde ise; sözleşmede iş bedeli TL olarak kararlaştırılmış avans ödemesinin de 20.000,00 TL olarak yapılacağı kabul edilmiştir.

Avans ödemesi her ne kadar 1.000,00 TL ile birlikte 3.000 USD, 4.100 Euro olarak yapılmış ise de bu ödemelerin sözleşmede öngörülen TL avansın karşılığı olarak ödendiği anlaşılmakla, bu nedenle takibe ödemenin yapıldığı tarihteki merkez bankası efektif satış kurundaki TL karşılıkları üzerinden hesaplanan 20.056,40 TL üzerinden devamına karar verilmesi gerekirken sözleşmedeki düzenleme ve kabuller aksine, TL olarak kabul edilen avansın karşılığı ödenmiş olduğu anlaşılmış olmasına rağmen dolar ve Euro üzerinden de itirazın iptaline karar verilmesi doğru olmamış, davalı vekilinin buna ilişkin istinaf talebinin kabulü gerekmiştir.

Ayrıca sözleşme kapsamında ödenen avans miktarı belirli olup, sözleşmenin davacı tarafça haklı olarak fesh edildiği kabul edilmiş olmakla hüküm altına alınan alacak yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair istinaf taleplerinin reddi ile takibin -TL- üzerinden devamına karar verilmesine ilişkin istinaf talebinin kabulüne, davalı tarafça davacıya teslim edildiği iddia ve kabul edilen malzemelerin talep halinde davacı tarafından davalıya iade edileceğinin tabii bulunmasına göre HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince mahal mahkemesi kararının kaldırılarak takibin 20.056,40 TL asıl alacak üzerinden ve takip tarihinden itibaren takip tarihinde uygulanması gereken %11,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanarak takibin devamına, belirlenen asıl alacak üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi yönünde yeniden esas hakkında hüküm kurulmuştur.

B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

1-Alınması gereken 1.370,05 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 352,41 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.017,64 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

2-Davacı tarafından yatırılan 352,41 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davacı tarafından yapılan 116,00 TL tebligat ve posta gideri, 1.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.116,00 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 1.082,52 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,

5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.406,77 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN

1-Davalı tarafından yatırılan 350,37-TL istinaf karar ve ilam harcının istek halinde kendisine iadesine, 2-Davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 61 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 146,70TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 bendi gereğince KESİN olmak üzere 10/05/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.