İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2018/806 K.2018/884

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalının müvkekiline ... dubleks olmak üzere 10 daire vermeyi taahhüt ettiğini, davalının işlerini eksik ve ayıplı ifa ettiğini, sözleşmenin 2. maddesi ile ara kat dairelerin ortalama 135, dubleks dairelerin ise 190 metrekare olması gerekirken, daha küçük imal edildiğini, yapılan işle taahhüt arasında 327 metrekare fark bulunduğunu, inşaatın 15/09/2008 tarihinde teslimi gerekirken 05/01/2010 tarihinde teslim edildiğinden geciken 15 ay için sözleşmeye göre aylık 500,00 TL'den 75.000,00 TL gecikme bedeli ödenmesi gerektiğini,

sözleşmeye göre binada içten mantolama ve su izolasyonu yapılması gerekirken bu işlem yapılmadığından dış cephesinin bozulduğunu, süpürgelik yapılmadığından yağan yağmur suyunun binanın içine ve bodrum katına girdiğini, iskan masraflarının yüklenici tarafından karşılanması gerektiğini ileri sürerek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik, teslim edilmesi gereken 327 m2 alan farkı nedeniyle 200.000,00 TL, 15 aylık gecikme için 75.000,00 TL, eksik ve ayıplı işler için 10.000,00 TL, iskan masrafları için 5.000,00 TL olmak üzere toplam 290.000,00 TL'nin 13/07/2011 tarihli ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren ticari faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, bilahare 13/05/2014 havaleli ıslah dilekçesi ile, eksik alan için 200.000,00 TL'yi 90.169,00 TL; gecikme için 75.000,00 TL'yi 3.225,00 TL;

dış cephe ısı izolasyonu için 10.000,00 TL'yi 6.400,00 TL artırarak ıslah sonucu toplam 384.794,00 TL'nin 14/07/2011 ihtarname tarihinden itibaren reeskont avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, 14/05/2014 tarihli dilekçesi ile de rakamsal hata yapıldığını belirterek 389.794,00 TL'nin tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, taahhüt edilen işin tamamen yapıldığını, bu hususun Kocaeli 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/51 D.

İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, sorunun davacının arsasındaki ayıptan kaynaklandığını, 26/03/2006 tarihli inşaat ruhsatı ile işe başlandığını, arsanın sur kalıntısına yakınlığı nedeniyle Saraybahçe Belediyesi'nce 29/11/2006 tarihinde durdurulduğunu, daha sonra Kocaeli Kültür ve tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu kararı ile inşaatın birinci kat seviyesinden yukarı katların iptal edildiğini, davacıdan kat karşılığı alınan ...parsele ruhsat almak için belediyeye müracaat edildiğini, ancak belediyenin koruma kurulundan onay aldıktan sonra ruhsat verdiğini, dava konusu sözleşmenin 3 parselden oluştuğunu,

davacıda kalan parseldeki binanın 6 dairesinin inşaat ruhsutı alınmasına rağmen arsadaki kusur nedeniyle iptal edildiğinden müvekkilinin zarara uğradığını,... yapılan ve sözleşme gereği davacıya düşen binanın temel üstü ruhsatının 15/01/2007 tarihinde alındığını ve 20 ay olan işin 15/08/2009 tarihinde sona ermesi gerektiğini, davacının torunu ...'ın 9 nolu daireye taşınıp belirli bir süre şantiye suyu kullandıktan sonra 10/11/2009 tarihinde su aboneliği açtırdığını, sözleşmeye göre idari makamlarca işin durdurulmasının mücbir sebep oluşturduğundan teslim süresini keseceğini,

teslim süresinin temelüstü ruhsatından itibaren başlaması gerektiğini, müvekkili tarafından açılan Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/545 esas sayılı davanın birleştirilmesi gerektiğini, Tip İmar Yönetmeliği'nin 64. Maddesi gereği iskan ruhsatının tapu sahibince alınması gerektiğini, davaıcının daire metrekarelerine ilişkin iddiasının aksine sözleşmede ifade edilen metrekarelerin kati ölçüm niteliği taşımayacağını, teknik verilerin arsa verileri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, yasal düzenlemelerin izin verdiği ölçüde imalat yapıldığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, taraflar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, bilirkişi marifetiyle yapılan keşif sonucu düzenlenen 26/05/2015 tarihli bilirkişi raporunun esas hakkında karar vermeye yeterli olduğu, davacıya verilecek dairelerin toplam alanının 123.8217 m² eksik olduğu, dava tarihi itibariyle bedelinin 51.262,00 TL olduğu, dairelerin 05/01/2010 tarihinde teslim edildiği ve 15/09/2008 tarihine göre 15 ay 20 gün gecikme olduğu,

sözleşme koşullarına göre gecikme cezasının 78.330,00 TL, yapı kullanım izni için yatırılması gereken bedelin 13.183,00 TL, 10/10/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda eksik olan banyo dolapları maliyet bedelinin 3.417,60 TL, eksik olan otomatik bahçe sulama sisteminin maliyetinin 300,00 TL, 14/03/2017 tarihli ek raporda ise mantolama fiyatının 18.790,00 TL olduğu ve sonuç olarak davacının davalıdan toplam 162.282,60 TL alacaklı olduğu,

davalının ihtarnameye verdiği cevap tarihine göre 25/07/2011 tarihinden itibaren davacı lehine faiz işletilmesi gerektiği gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulüne, 162.282,60 TL alacağın 25/07/2011 tarihinden itibaren değişen oranlardan avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı, davacı vekilince sunulan istinaf dilekçesinde, bila tarihli raporda 214,94 m2 eksiklik hesaplandığını, mahkemece 123,8217 m2 eksik alan üzerinden karar verilmesinin hatalı olduğunu, yine eksik metrekarenin 1.350,00 TL birim fiyat üzerinden hesaplanması gerektiğini belirterek, reddedilen kısım yönünden kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde, kararın yeterli gerekçeye sahip olmadığını, davacının dairelerini 05/01/2010 tarihinde teslim aldığını kabul ettiğini, ayıp ihbarının ise imkan bulur bulmaz değil, 1 yıl 6 ay 8 gün sonra yaptığından ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını, arsa sahibine ait ... parselin ayıplı olması nedeniyle müvekkilinin oluşan zararının gözardı edildiğini, bu nedenle müvekkilinin 3 adet ara kat ve 3 adet çatı kat dubleks daireyi iktisap edemediğini, teslim konusunda müvekkilinin temerrüde düşürülmediğinden gecikme tazminatı istenemeyeceğini, müvekkilinin imar planına bağlı kaldığının dikkate alınmadığını,

davacının teslim aldığı bağımsız bölümlerin bir kısımını davadan önce, bir kısmını dava sırasında sattığını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Taraflar arasında düzenlenen tarihsiz ve adi yazılı kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile, İ...parselin tevhidi ile oluşacak parsel üzerine konut inşa edilmesi kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 2. Maddesine göre A blokta 3 adet çatı dubleks konut ortalama 190,00 m2, 9 adet ara kat konut ortalama 135,00 m2 , B ve C blokta (her blok 16 daire) 8 adet çatı dubleks konut ortalama 190,00 m2, 24 adet ara kat konut ortalama 140,00 m2.

D blokta 3 adet çatı dubleks konut ortalama 190,00 m2, 9 adet ara kat konut ortalama 135,00 m2 olması, sözleşmenin 4. Maddesine göre arsanın tesliminden sonra Ağustos 2006'da temel atılıp, temelüstü ruhsatından sonra 20 ayda işin teslim edilmesi, uzaması halinde yüklenici firmanın arsa sahibine geçen her ay için daire başı 500,00 TL aylık gecikme cezası ödemesi, arsa sahibinin A blokta 9 ara kat daire ve 1 çatı kat dubleks daire alması hükme bağlanmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşme, niteliğince BK'nın 355 (TBK'nın 470) ve devamı maddelerinde hükme bağlanan eser sözleşmesinin özel bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesidir. Davacı arsa sahibi ; davalı şirket ise yüklenicidir.

Davalı şirketçe yaptırılan Kocaeli 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/51 D.İş sayılı tespit sonucu düzenlenen 09/09/2011 tarihli raporda, D blokta inşaatın resmi kurumlarca durdurulması sonucu 2 kat indirime gidildiği ve 3 adet ara kat daire ve 3 adet dubleks dairenin eksik yapıldığı belirtilmiştir.

Davalı şirketçe yaptırılan Kocaeli 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/22 D.İş sayılı tespit sonucu düzenlenen 04/05/2015 tarihli raporda ise 10 adet meskenin her birinin ortalama brüt alanının 131,48 m2 olduğu belirtilmiştir.

Dosya kapsamındaki belgelerden yapı ruhsatının 12/12/2016 tarihinde alındığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafından davalıya gönderilen Kocaeli .. Noterliği'nin 13/07/2011 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile, arsa sahibine verilen dairelerin 317 m2 eksik yapıldığı, inşaatın eksik haliyle 04/05/2011 tarihinde teslim edildiği, eksik ve ayıplı işlerin bulunduğu, dairelerin iskanının alınmadığı belirtilerek eksiklerin giderilmesi ve 33 aylık gecikme için 148.500,00 TL'nin 10 gün içinde ödenmesi istenmiş, davalı tarafından gönderilen cevabi ihtar tarihine göre temerrüdün 25.07.2011 tarihinde oluştuğu anlaşılmıştır.

Kocaeli Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 05/02/2008 tarih ve 281 sayılı kararı ile, 4158 ada 3 parselin arkeolojik koruma alanına komşuluğu, bir kısmı tamamlanmış yapının sur kalıntısına yaklaşma mesafesi, yapı-sur siluet etkisi değerlendirildiğinde, son iki katın yapılmayıp bodrum+zemin+ 1 kat ile sınırlandırılarak %33 çatı eğimi ile tamamlanması ve bu haliyle belediyesince ruhsat yenilemesinin uygun olduğuna karar verilmiştir.

Mahkemece mahallinde keşif icra edilmiştir.

Hükme esas alınan 25/06/2015 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, davalının sözleşme gereği 9 parsel üzerindeki A blokta davacıya teslim etmesi gereken dairelerin sözleşmeye göre toplam 1.405 m2 olması gerekirken verilen 10 dairenin toplam brüt alanının 1.281,1783 m2 olduğunu, buna göre arsa sahiplerine 123,8217 m2 eksik alan verildiğini, 2015 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yapı yaklaşık maliyet hesabına göre 590,00 TL/m2 ve 700,00 TL/m2 nin ortalamasına göre eksik alan bedelinin %20 yüklenici kârı hariç 63.892,00 TL olduğunu, 2012 yılı itibariyle de 51.262,00 TL olduğunu,

davalının teslimi gereken 10 dairenin 15/01/2007 temelüstü ruhsat tarihinden itibaren 20 ay içinde en geç 15/09/2008 tarihinde teslimi gerekirken 05/01/2010 tarihinde teslim edildiğinden 15 ay 20 gün için aylık 500,00 TL'den 10 daire için 78.330,00 TL gecikme cezası hesaplandığını, koruma kurulu D blok inşaatı durdurduğundan bu durumun A blok inşaatı etkilemeyeceğini, yapı kullanma izninin yüklenici tarafından alınması gerektiğini, ancak arsa sahibi tarafından alınacak ise buna ilişkin bedelleri yükleniciye ödemesi gerektiğini, 2013 yılı yapı kullanma izin belgesi maliyetinin 10.183,00 TL olduğunu belirtmişlerdir.

10/10/2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda mantolama maliyetinin tahmini olarak 32.639,64 TL ve banyo dolaplarının tahmini maliyetinin 3.417,60 TL, bahçe sulama sisteminin maliyetinin 300,00 TL olduğu belirtilmiş, 14/03/2017 tarihli raporda ise, mantolama için net alan hesabı yapıldığını buna göre mantolama maliyetinin 2015 birim fiyatları ile 18.790,00 TL, 2016 yılı birim fiyatları ile 22.932,46 TL olduğu belirtilmiştir.

Somut olayda; davacı arsa sahibi tarafından eksik işler bedeli, gecikme tazminatı ve yapı kullanma izin belgesi masraflarının tahsili istenmiş, davalı reddini savunmuş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi adi yazılı şekilde düzenlenmiştir.

TMK'nın 634, TBK'nın 237, Tapu Kanunu'nun 26.ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri uyarınca, tapuda pay devri edimini de içerdiğinden kat karşılığı inşaat sözleşmeleri resmi şekilde, yani noterde düzenleme şeklinde yapılmak zorunda olup, adi yazılı olarak yapılan sözleşme geçersizdir.

Ancak, Dairemizce de kabul edilen Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik uygulamalarına göre; zorunlu şekil şartına uygun yapılmamış olsa dahi; tarafların sözleşme ile yüklenilen edimlerini karşılıklı olarak ifa etmeleri yahut, yüklenicinin inşaatı en azından kullanılabilir derecede tamamlamış veya çok büyük bir bölümünü yapmış ve arsa sahibi inşaatın yapımı süresince karşı koymamış ve inşaatın yapılmasına rıza göstermiş veyahut arsa ya da arsa payı yüklenici adına veya onun bildirdiği kimse adına kayden geçirilmiş olması durumlarında Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi hükmünde düzenlenen “dürüstlük kuralı” gereğince,

sözleşme tarafları bağlayıcı olur. Somut olayda da, davalı yüklenici şirket ile davacı arasında yapılan sözleşme, niteliğince “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” olup; tarafların edimlerinin büyük çoğunluğunu yerine getirmiş olmaları nedeniyle tarafları bağlayıcı nitelikte kabul edilmiştir.

Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hükme esas alınan 25/06/2015 tarihli bilirkişi raporu ve ek raporlarında, davacıya verilen 10 dairede toplamda 123,8217 m2 eksik alan verildiği, bu eksik alan bedelinin dava tarihi itibariyle 51.262,00 TL olduğu, davalının teslimi gereken 10 dairenin 15/01/2007 temelüstü ruhsat tarihinden itibaren 20 ay içinde en geç 15/09/2008 tarihinde teslimi gerekirken 05/01/2010 tarihinde teslim edildiğinden 15 ay 20 gün için aylık 500,00 TL'den 10 daire için 78.330,00 TL gecikme cezası hesaplandığı,

koruma kurulu D blok inşaatı durdurduğundan bu durumun A blok inşaatı etkilemeyeceği, 2013 yılı yapı kullanma izin belgesi maliyetinin 10.183,00 TL olduğu belirtilmiş, 10/10/2016 tarihli bilirkişi raporunda eksik olan banyo dolaplarının 3.417,60 TL, bahçe sulama sisteminin maliyetinin 300,00 TL olduğu, 14/03/2017 tarihli raporda ise, mantolama eksiğinin 18.790,00 TL olduğu, toplamda 162.282,60 TL davacı alacağı bulunduğu tespit edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmede daire alanları belirlenirken m2 olarak belirli ve net bir miktar yazılmayıp, her bir blokta konut tipine göre "ortalama" alan büyüklükleri belirtilmiştir. Yüklenicinin arsaya daha fazla inşaat yapma imkanı olduğu halde yapmadığı da iddia ve ispat edilmemiştir.

Yüklenici tarafından yapılan dairelerin alanlarının sözleşmede belirtilen rakamlara göre "ortalama" tabirinin sınırları içerisinde kaldığı kanaatine varılmış ve dairelerdeki alan eksiklikleri yönünden bedele hükmedilmesinin doğru olmadığı değerlendirilmiştir. Diğer hususlarda bilirkişilerce düzenlenen raporun hüküm kurmaya elverişli ve denetlenebilir olduğu anlaşılmakla, mahkemece bilirkişiler tarafından belirlenen bedele hükmedilmesi yerinde olmuştur.

Davacı tarafça davalıya gönderilen 13/07/2011 tarihli ihtarnameye davalı tarafça verilen cevabi ihtar tarihine göre temerrüdün 25/07/2011 tarihinde oluştuğu anlaşıldığından bilirkişi raporuyla tespit edilen davacı alacağına mahkemece bu tarihten itibaren avans faizi uygulanması da doğru olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm istinaf sebeplerinin reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının kaldırılarak, eksik alan için belirlenen 51.262,00 TL'nin hükümden çıkarılmak suretiyle, 111.020,60 TL yönünden davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine dair HMK'nın 353/1-b-2 bendi gereğince yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekmiştir.

B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

1-Alınması gereken 7.583,81 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 6.010,75 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.573,06 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

2-Davacı tarafından yatırılan 6.010,75 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davacı tarafından yapılan 293,40 TL tebligat ve posta gideri, 125,00 TL keşif ulaşım gideri, 6.740,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 7.158,40 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 2.075,93 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından yapılan 1.200,00 TL bilirkişi ücretinin yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 852,00 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde bırakılmasına,

5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 11.631,65 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 22.376,40 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN

1-Davalı tarafından yatırılan 2.771,38 TL istinaf karar ve ilam harcının istek halinde kendisine iadesine, 2-Davacı tarafından istinaf harçları peşin ve tam alındığından ayrıca harç alınmasına yer olmadığına, 3-Davalı tarafından yapılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 27/06/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.