İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/1231 K.2018/2597

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, davalı banka tarafından müvekkiline 05/08/2016 tarihli ihtarname gönderilerek 179.481,00 TL nakit paranın ödenmesi, ayrıca 14.060,00 TL'nin de depo edilmesinin talep edildiğini, oysaki müvekkilinin dava dışı şirketin ortağı iken imzalanan sözleşmelerde kefil olduğunu, müvekkilinin 08/06/2009 tarihinde ortaklıktan ayrıldığını, ihtarnameye konu sözleşmelerin ise daha sonraki tarihli sözleşmeler olup müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını belirterek ihtarname sebebi ile müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, ihtarnamede yer alan kredilere ilişkin daha sonraki tarihte bankaca yeniden genel kredi sözleşmesi düzenlendiği ve bu genel kredi sözleşmelerinde davacının kefil olarak imzasının bulunmadığı yönündeki maddi vakıanın doğru olduğunu ve HMK 188/1 maddesi uyarınca taraflarınca ikrar edilen bu hususun çekişmeli olmaktan çıkarılması gerektiğini, davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunmadığını, dava açılmadan önce davacıya ihtarnamenin sehven gönderildiğinin bildirildiğini, bu nedenle müvekkili aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini, davacıya sorumlu olmadığının şifahen bildirildiğini,

ayrıca 12/08/2016 tarihinde telefonla arandığını ve kendisine yazı verileceği bildirilerek şubeye davet edildiğini, 15/08/2016 tarihinde şubeye gelen davacının hazırlanan ibraname örneğini telefonla resmini çektiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne, davalının vekalet ücreti ve yargılama giderleri ile sorumluluğuna karar verilmiş, kararı davalı vekili istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf sebebi olarak; davacıya ihtarnamenin sehven gönderildiği ve kendisine yazı verileceğini söyleyen banka çalışanlarını tanık olarak gösterdiklerini, ancak bu tanıklarının dinlenmeden karar verildiğini, iadesi istenilen gayri nakit alacak yönünden nisbi vekalet ücretinin doğru olmadığını, ayrıca gayri nakit alacak yönünden risklerin maktu harca tabi olduğunu, buna rağmen mahkemece nisbi harca hükmedilmesinin doğru olmadığını, davacının ihtarnameye itiraz imkanı bulunduğu halde doğrudan dava açtığını, ayrıca hakkında icra takibi yapılmadığını, yine ihtarnamenin sehven gönderildiğinin kendisine bildirildiğini, davacının bankaca hazırlanan metin ve fotoğrafını çektiğini, buna göre dava açmakta hukuki yararı bulunmadığını bildirmiştir.

Davalı banka tarafından 05/08/2016 tarihli ihtarname ile aralarında davacının da bulunduğu muhataplardan 179.481,00 TL nakit alacak ile 19 adet çek yaprağı garanti bedeli toplam 14.060,00 TL'nin depo edilmesinin talep edildiği görülmüştür.

Kararda 4.406,92 TL karar ilam harcı ile davalı aleyhine 8.781,23 TL avukatlık ücretine hükmedilmiş, ayrıca davacının yaptığı masrafların davalıdan tahsiline karar verildiği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, davalı banka tarafından gönderilen ihtarnameye konu tutarlar yönünden borçlu bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir. Dairemiz önüne gelen uyuşmazlık davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığına ilişkindir. Davalı banka tarafından davacıya gönderilen ihtarname ile ihtarnameye konu tutarların ödenmesi ve bir kısım tutarın da depo edilmesi talep edilmiştir. Anılan ihtarnameye karşı davacının, dava açmakta hukuki yararı mevcuttur.

Yargıtay 19 HD'nin uygulamaları da bu yöndedir. Öte yandan davalı taraf, davacıya ihtarnamenin sehven gönderildiğini kendisine bildirdiklerini ve bu konudaki banka yazışmasının da fotoğrafının davacı tarafından çekildiğini, buna rağmen davacının bu davayı açtığını savunmuş ise de, bu savunmalarını kanıtlar bir belge veya delil dosyaya sunamamıştır.

Davalı banka tacir olup ihtarnamenin sehven gönderildiği hususunun davacıya bildirildiği yönündeki savunmasını yazılı delillerle kanıtlaması gerekir.

Öte yandan davalı vekili gayrinakit alacak yönünden maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürülmüş olup gerçekten de gayrinakit alacak yönünden maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir ise de, somut olayda gerek 179.481,00 TL nakit alacak için hesaplanan nisbi vekalet ücreti 16.718,86 TL, gayrinakit alacak için hesaplanan vekalet ücreti karar tarihi olan 2017 yılı için 1.980,00 TL olup toplam vekalet ücreti 18.698,86 TL olduğundan, mevcut kararda ise davalı aleyhine hükmedilen vekalet ücreti 8.781,23 TL'dir.

Bir başka ifadeyle hükmedilmesi gereken vekalet ücreti hükmedilenden daha fazla olup aleyhe bozma(kaldırma) yasağı kuralı gereğince bu husustaki yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir. Diğer taraftan ise gayrinakit alacakla ilgili kısım yönünden maktu harca hükmedilmesi gerekirken, hem nakdi hem de gayrinakdi alacak toplamı üzerinden nisbi harca hükmedilmesi doğru değildir.

Ancak mahkemece karar yerinde belirtilmemekle birlikte davalının sanki davayı kabul etmiş gibi 1/3 oranında harca ve 1/2 oranında vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değildir. Zira davalı tarafça HMK'nun 188/1 maddesi uyarınca sadece bir kısım vakalar ikrar edilmiştir. HMK'nun 308.maddesi anlamında kabul somut davada yoktur. Bununla birlikte davacı tarafça vekalet ücretine yönelik olarak istinaf talebi bulunmadığından bu konudaki yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.

Ancak harç hususu kamu düzenine ilişkin olup dairemizce bu konudaki yanlışlık resen düzeltilmesi gerekmiştir. Bu itibarla harç yönündeki yanlışlığın düzeltilmesi yönünden davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.