İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/2593 K.2019/2235

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili arasında 5 yıl süreli LPG bayilik sözleşmesi olduğunu ancak Samsun 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/11 D.

İş Sayılı tespit raporu uyarınca başka bir tüp dağıtım firmasına ait tüpleri ipragaz tabelası altında ve sözleşmeye aykırı olarak satışa sunması nedeniyle sözleşmenin ihtarname ile fesholduğunu belirterek kar mahrumiyeti ve sözleşme uyarınca cezai şarta feshin tebliğinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

müvekkilinin davacıdan hiç mal almadığını, davacının aynı bölgede 8 bayinin olduğunu, hiçbir fasıla olmaksızın yeni bir bayilik açtığını, dolayısıyla da kar mahrumiyeti olamayacağını, cezai şart koşulları oluşmadığını, talep edilen tazminatın fahiş ve müvekkilin mahvına neden olacağını, LPG satışı olmuşsa bunu davacının faturalarla ispatlaması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince, davanın kısmen kabulüne, davalının sözleşmeyi ihlalinin sabit olduğu, davacının sözleşmenin 23. maddesi uyarınca kar kaybına, 24. maddesi gereğince de cezai şarta hak kazandığı sabit olduğu gerekçesi ile 4.097,40 TL kar mahrumiyeti ile 8722,33 TL cezai şart alacağı olmak üzere toplam 12819,73 TL alacağın temerrüt tarihi olan 23.05.201'den itibaren ticari avans faizi işletilmek sureti ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davalı vekili istinaf isteminde özetle; sektör bilirkişisinin, önceki bilirkişi heyetine eklenerek karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının yeni bayilik ile hiç fasılasız olarak satışlarına devam ettiğinden kar mahrumiyetinin söz konusu olmadığını, sektör bilirkişisi tarafından 12-16 ay gibi bir süre belirlenmesinin hatalı olduğunu, kar mahrumiyeti iddiasını kabul etmemekle birlikte bu sürenin en çok 1 ay olduğunun sektörel incelemelerde tespit edildiğini, müvekkilinin esnaf olduğunu, cezai şartın müvekkilinin ekonomik mahvına sebep olacağını, bu itirazlarının raporlarda karşılanmadığını, genel işlem koşullarına aykırılık olduğunu,

sözleşme ile 1 ayrı cezai şart öngörülemeyeceği ilkesine rağmen bilirkişilerce 2 ayrı cezai şart hesaplamasının yapılmasının hatalı olduğunu, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.- Davacı vekili istinaf istemine karşı cevap dilekçesi sunmamıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Somut uyuşmazlık; bayilik sözleşmesinin haklı nedenle feshi nedeni ile kar mahrumiyeti ve cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir.Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Dairemizce istinaf incelemesi istinaf sebepleri ile sınırlı ve kamu düzenine ilişkin kurallar dikkate alınarak yapılmıştır.Taraflar arasındaki sözleşmeye aykırılık nedeni ile sözleşme davacı tarafça haklı nedenle fesih edilmiş olup davacı koşulları oluştuğu takdirde sözleşmenin 23. ve 24. maddeleri gereğince cezai şart ile birlikte kar mahrumiyeti talep edebilecektir.Kâr mahrumiyeti

süresinin hesabında, öncelikle davacının dava konusu taşınmaz için yeni bir bayilik sözleşmesi yapıp yapmadığı ve yeni bir istasyon kurup kurmadığı tespit edilmeli, davacının başka bir bayisi varsa davalıca satılmayan ürünlerin o bayice satılacağı kabul edilerek kar mahrumiyeti talebinin reddi, eğer böyle bir bayi yoksa davacının o bölgede yeni bir bayi tesis etmesi için gerekli süre kadar davalının hizmetinden mahrum kalacağı değerlendirilip sadece bu miktar için kar mahrumiyetine hükmedilmesi gerekir.

Yeni bir bayilik ilişkisi kurulmamış ise kâr mahrumiyeti süresinin, fesihten sözleşmenin sonuna kadar olan bölüm için değil, davacının aynı bölgede benzer bir bayilik kurabilmesi için gerekli makûl süre belirlenerek ve brüt kâr değil net kâr dikkate alınarak hesaplanması gerekir. (Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 11.04.2019 tarihli 2018/2661E, 2019/2508 K. sayılı ve 23.05.2019 tarihli 2018/769 E., 2019/3452 K. sayılı emsal kararları).

Somut olayda; sözleşmeye konu bayinin adresi "Kamalı Takı Çarşısı No.7 Atakum/Samsun" olup ilk derece mahkemesince mahrum kalınan karın davacı şirketin aynı bölgede yeniden bayilik sözleşmesi yapabilmesi için geçecek makul süre yönünden talimatla keşif yapılarak bilirkişi raporu alınması gerekliyken asıl mahkemenin yargı çevresindeki bilirkişinin dosya üzerinden makul süre tespitine ilişkin raporunun hükme esas alınması doğru bulunmamıştır.

Davalı vekili, makul süre olarak kabul edilen 12 aylık sürenin yerinde olmadığını belirtmiş ve cevap dilekçesinde davacının aynı bölgede 8 bayinin olduğunu ve davacının arada hiçbir fasıla olmaksızın yeni bir bayilik açtığını beyan etmiş ise de; bu hususta değerlendirme yapılmadan salt davacı vekiline süre verilerek 19.12.2012 havale tarihli dilekçesindeki "bölgede yeni bayilik ihdas edilmemiştir" şeklinde beyanı esas alınarak değerlendirme yapılması yerinde görülmemiştir.Davalı vekilinin cezai şarta ilişkin istinaf istemi yönünden dosya incelendiğinde; mahkemece davalının ticari defter incelemesi yapılmış ise de.

SMM bilirkişiden bu hususta rapor alınmadığı, ancak sektör bilirkişisinin ayrı olarak sunduğu raporunda bu hususta görüş belirttiği anlaşılmaktadır. Cezai şartın davalının ekonomik mahvına neden olup olmayacağı hususundaki değerlendirmenin ticari defterler ve davalı vekili tarafından sunulan Vergi Dairesi kayıtları da değerlendirilmek sureti ile SMM bilirkişi tarafından yapılması gereklidir.

Keza ilk derece mahkemesince gerekçeli kararda davalının bu istemi hakkında olumlu ve olumsuz herhangi bir değerlendirme yapılmamış olması da dikkate alınarak davalı vekilinin bu husustaki istinaf isteminin kabulü gerekmiştir.Açıklanan nedenlerle;

davalı vekilinin istinaf isteminin kabulüne, yargılamaya devam olunarak talimat mahkemesi aracılığıyla keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması sureti ile makul süre hesabı ve cezai şartın davalının ekonomik mahvına neden olup olmayacağının tespiti hususunda rapor alınarak delillerin değerlendirilmesi sureti ile karar verilmesi için HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.