İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3803 K.2020/198

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasında genel kredi sözleşmesi aktedildiğinive bu sözleşmeye istinadan çek karneleri verildiğini, müvekkilinin doğan alacağının ödenmesi için ihtarname keşide edildiğini, ancak davalıların ödeme yapmadığını, bunun üzerine davalılar hakkında Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı takip dosyası ile takip yaptıklarını, ancak davalıların itiraz ettiğini, itirazlarının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir. Bilahare de verdiği ıslah dilekçesi ile davalı ... hakkındaki talebini 37.500,00 TL rehin açığı miktarına yönelik iptal talebi olarak bildirmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler : Davalılardan ... vekili, müvekkili ile davacı arasında akdedilen bir kredi sözleşmesi bulunmadığını, müvekkilinin böyle bir sözleşmeye imza atmadığını savunarak davanın reddi ile %20 oranında kötüniyet tazminatına karar verilmesini savunmuştur. Diğer davalının cevap dilekçesi vermediği anlaşılmıştır. C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı : İlk derece mahkemesince; "... asıl borçlu ...

LTD.ŞTİ. arasında 07/09/2012 tarihli genel kredi ve teminat sözleşmesi yapıldığı, davalılardan ...'ın bu kredi sözleşmesine müteselsil kefil olarak imza koyduğu, diğer davalı ...'ın ise bu sözleşmede imzası bulunmadığı, ancak kendine ait taşınmazı asıl borçlu lehine 82.500,00 TL limit ile ipotek verdiği, asıl borçlunun kredi taksitlerini ödemede temerrüde düşmesi üzerine, hesabın kat edildiği ve borçlulara ihtar gönderildiği, ödeme yapılmaması üzerine de asıl borçlu ile ipotek veren davalı ... aleyhine Bakırköy ...

İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapıldığı, takibin kesinleşmesi üzerine ipotekli taşınmazın satılarak paraya çevrildiği ve rehin açığı belgesi düzenlendiği, yine davacının dava dışı asıl borçlu ile mütesilsil kefiller ve ipotek veren hakkında Bakırköy ... İca Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyası ile bakiye borç için icra takibi yaptığı, itiraz üzerine de iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı ...'ın genel kredi sözleşmesinde imzası bulunmamaktadır. Bu davalının yalnızca kendisine ait taşınmazı asıl borçlu şirket lehine 82.500,00 TL limit ile ipotek verdiği anlaşılmaktadır. Düzenlenen ipotek akit tablosu incelendiğinde ipoteğin bir limit ipoteği olduğu anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere limit ipoteğinde ipotek verenin sorumluluğu ancak ipotek verdiği taşınmaz ile sınırlıdır.

İpoteğin para çevrilmesinden sonra rehin açığı kalmış ise bu hususta düzenlenen rehin açığı belgesine dayanılarak ipotek veren aleyhine bir takip yapılması ve rehin açığından ayrıca sorulmlu tutulması hukuken mümkün değildir. Rehin açığı belgesine dayanılarak ancak asıl borçlu ve müteselsil kefiller aleyhine takip yapılabileceğinden yalnız limit ipoteği veren davalı ... hakkındaki davanın bu nedenle reddine karar verilmiştir.

Diğer davalı hakkındaki davaya gelince, müteselsil kefil olan diğer davalının alınan bilirkişi raporu kapsamında takip tarihi itibariyle nakit alacaklar yönünden 192.576,78 TL ve deposu talep edilen alacaklar yönünden 16.000,00 TL borçlu olduğu saptandığından bu miktar alacaklara yönelik itirazı yerinde görülmemiştir..." denilmek suriteyle davanın kısmaen kabuüne karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davacı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde "..... 16.12.2011 tarihli ipotek resmi senedi Madde 2 hükmü şu şekildedir.

“İpotek limiti mktartnca borçlan müşterek müteselsil borçla ve müteselsil kefil olarak sorumla olduğumu kabul ve taahhüt ederim”,...Mahkeme davanın reddine ilişkin gerekçesinde; limit ipoteğinde, ipotek verenin (...’un) sorumluluğunun ipotek verilen taşınmaz ile sınırlı olduğunu, ipoteğin paraya çevrilmesinden sonra rehin açığı kalmış ise ipotek veren aleyhine bit takip yapılmasının ve ipotek verenin rehin açığından sorumlu tutulmasının (ipotek verenin asıl borçlu veya müteselsil kefil olmaması sebebiyle) hukuken mümkün olmadığını belirtmiştir.

Mahkeme davalı ...’un müteselsil kefil olmadığı yönünde kanaat oluşturarak ret kararı vermiştir Ancak, bankaların kefalet sözleşmelerine ekledikleri kefalet hükümleri her ne kadar genel işlem şartı olarak kabul edilip TBK madde 21 uyarınca yazılmamış sayılıyor olsa da (Yargıtay 19, Hukuk Dairesi, 13.02.2013 tarihli, 2012/14777 E. ve 2013/2711 K. Sayılı karan), Yargıtay' 19. Hukuk Dairesi;

ilgili kararında, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun un 1. ve 7. Maddelerine atıfta bulunarak ipoteklerde müteselsil kefaletin öngörülmesine ilişkin genel işlem şartları denetimi için zamansal bir sınırlama getirmiştir, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kamıtıu’tıun yürürlük tarihi olan 01.07.2012’detı evvel imzalanan ipotek senetlerindeki kefalet hükümleri TBK Madde 21 uygulama alanı bulamayacağından, kesin hükümsüz kabul edilmeyeceklerdir. bu nedenle davanın kabulü gerektiğinden ..." bahisle kararın kaldırılmasını ve davanın kabulünü telip ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava genel kredi sözleşmesi ve rehin açığı belgesine dayalı olarak yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. İpotek resmi senedi incelendiğinde davalı ...'ın 2. maddede ipotek limiti kadar borçtan müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu yönünde imzasının bulunduğu görülmektedir.

Bu durumda bu davalının asıl borç açısından ipotek veren olma yanında müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzasının bulunduğu, sözleşme tarihi itibari ile 818 Sayılı Yasa hükümlerinin yürürlükte olduğu ve genel işlem şartı incelemesinin zaman itibari ile uygulanma imkanı bulunmadığı görülmekle; bu davalı yönünden de ıslah dilekçesi nazara alınarak ve fazlaya ilişkin ilk talebin feragat hükmünde olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiğinden davacı yanın istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.

Depo talep edilen alacak miktarı takibin devamına şeklinde hüküm kurulması teknik olarak mümkün olmadığından depo talebi yönünden ayrıca hüküm kurulmuştur. Yine HMK 355. maddeye göre harç yükümlülüğünün miktarı karar yerinde gösterilmemiş olup ayrıca gayrinakdi alacak yönünden de nisbi harç alınması hatalı olup, bu hataların da resen düzeltilmesi gerekmiştir.

Nakdi ve gayrinakdi alacak toplamı üzerinden tek vekalet ücreti verilmesi hatalı olmakla birlikte davacı yanın bu yönde istinafı olmayıp, uygulama şekli açısından davalılar yararına usuli kazanılmış hak doğduğundan aynı yönde uygulama yapılmıştır.