İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/4366 K.2020/790

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın Ümraniye Site Yolu Şubesi kredi müşterisi olan ... Tic. San. Ltd. Şti lehine davalı-borçlular ... müteselsil kefaleti ile krediler kullandırıldığını, borcun ödenmemesi üzerine, kredi hesabı 07/05/2012 tarihinde kat edilmiş ve alacağının muaccel hale geldiğini, Üsküdar ....

Noterliği'nin 08/05/2012 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ve ekli hesap özetinin borçlulara tebliğ edilmişse de verilen süre içerisinde borç ödenmediğinden borçlular hakkında Kartal .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiğini, davalı borçluların takibe konu anapara alacaklarına yönelik itirazlarının yersiz olduğunu, takibe konu, ... sayılı 250.000 USD bedelli teminat mektubunun 242.722,00 USD 'lik kısmı, muhatap ...

Bankası A.Ş'nin talebi uyarınca, 24/05/2012 tarihinde 450.443,49 TL olarak tazmin edilerek, nakde dönüştüğünü ve bu hususun Beyoğlu ... Noterliğinin 28/05/2012 tarihinde 450.443,49 TL olarak tazmin edilerek, nakde dönüştüğünü ve bu hususun Beyoğlu ....

Noterliğinin 28/05/2012 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile borçlulara bildirildiğini, borçluların temerrüt faizi oranı ve tutarına yönelik itirazlarının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, borçluların akdi faiz tutarına yönelik itirazlarının da hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, borçluların mer'i teminat mektubu bedellerinin depo edilmesi talebine yönelik itirazlarının da iptali gerektiğini, borçluların, mer'i 73 adet çek yaprağına ilişkin garanti tutarlarının depo edilmesi talebine yönelik itirazlarının ise açıkça hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasındaki uyuşmazlıklar bakımından,

müvekkili bankanın defter ve kayıtların kesin delil teşkil ettiğini bildirmiş, davalı borçluların haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazlarının iptali ile Kartal .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibin devamına, takip talebinde gayrinakit alacak olarak deposu talep edilen 250.000 USD teminat mektubu bedeli, takip sonrasında 24/05/2012 tarihinde, 450.443,49 TL olarak tazmin edilerek işbu bedelin tazmin tarihinden tahsiline kadar işleyecek olan % 94,5 temerrüt faizi, faizin % 5 gider vergisi, vekalet ücreti ve masraflarla birlikte ödenmesine, davalı borçlular aleyhine % 40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini istemiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerin söz konusu borcun kefili konumunda olduğunu, asıl borçlu ve müvekkiller tarafından Üsküdar .... Noterliğinin ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarında Kartal ....

Noterliği'nin 14/05/2012 tarihli ihtarı ile itiraz edildiğini ve söz konusu borca ilişkin cari hesap mutabakatı bulunmadığının belirtildiğini, davacı tarafından müvekkillere keşide edilen ihtarla talep edilen meblağının ise huzurdaki davadaki davanın konusu icra takibinde belirtilen aksine 685.000 TL olduğunu, uyuşmazlık konusu takip içeriğinde davacı banka tarafından % 94,5 temerrüt faizi uygulandığı görüldüğünü, yine banka tarafından uygulanan akdi faizin ise % 63 olduğunu, söz konusu takipte işletilen faiz oranlarının yasa ile belirlenen faiz oranlarının üstünde olduğunun açık olduğunu,

müvekkiller tarafından bankaca gönderilen hesap katlarında da hem asıl alacak hem de faiz oranları nedeni ile itiraz edildiğini, bahsi geçen oranlardaki faizin bu yönüyle de uygulanmasının mümkün olmadığının açık olduğunu, banka tarafından gönderilen ödeme emrinde borç kaynağının cari hesap ekstresi ve sözleşmeler olduğu belirtilmesine rağmen, itiraza konu takibe ilişkin olarak hangi tarihten itibaren faiz iletildiği belirtilmediği gibi % 94,50 faiz oranın yasa ve usul gereği kabul edilemeyeceğini bildirmiş, haksız davanın reddine, yargılama harç ve masrafı vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davacı bankanın takip tarihi itibariyle davalılardan 471.965,15 TL. asıl alacağı bulunduğu, bu alacağına sözleşmesel faiz uygulandığında 1.238,91 TL. işlemiş faiz talep edebileceği, %5 gider vergisi olarak 61.93 TL. talep edebileceği, takipten önce sarf olunan 451.56 TL. ihtar masrafı ile birlikte 476.195,36 TL. nakit alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen ile davalıların Kartal ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında takibe itirazlarının iptali ile takibin (471.915.15 TL asıl alacak ve 450.443.49 TL paraya çevrilen teminat tutarı toplamı ) 922.408.64 TL asıl alacak, 87.563.08 TL temerrüt faizi, 4.502.04 TL BSMV, 2.477.82 TL işlemiş akdi faiz, 451.56 TL ihtar masrafı toplamı 1.017.403.14 TL alacak üzerinden devamına, nakdi kredi asıl alacağına takipten itibaren % 94,50 temerrüt faizi uygulanmasına, gayrinakdi asıl alacak yönünden ise takip tarihi olan 24/05/2012 tarihinden itibaren aynı oranda temerrüt faizi uygulanmasına,

alacak likit olduğundan alacağın %40'ı oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf isteminde özetle.

İtirazın iptali davasında alacağın varlığının dava tarihine göre belirlenmesi ve dolayısıyla icra inkar tazminatı ile vekalet ücretinin de dava tarihine göre belirlenmesi gerektiğini, Dava tarihi itibariyle meri olan teminat mektupları ve çeklerin davalılar tarafından iade edilmediği dikkate alınarak davacı banka lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, dava tarihi itibarı ile hukuki yararın olduğu dikkate alınarak müvekkili banka lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken davadan sonra iade edilen teminat mektupları ve çekler yönünden davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu,

kabul etmemekle birlikte mahkemenin red tutarının geçerli olduğu kabul edilse dahi davalılar lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, gayrinakit alacaklar bakımından 233.200TL talebin 143,717,22TL'sinin reddedildiğini, gayri nakit alacakların reddedilen miktarı yönünden maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin izahtan vareste olduğunu, HMK 326 maddesinde yargılama giderlerinin haklılık oranına göre paylaştırılacağının düzenlendiğini, Açıklanan hususlar uyarınca gayrinakdi alacak talebi yönünden müvekkili banka talebinde haklı olduğundan vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini,

dava tarihine göre değil karar tarihine göre hesaplama yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, reddedilen gayrinakdi alacak yönünden nispi değil maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken usule ve yasaya aykırı karar verilmiş olması nedeni ile kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalılar vekili ek karara ilişkin istinaf isteminde özetle; sunulan fakirlik belgesi ve müvekkillerinin geçimlerini sağlayacak hiçbir gelir kaynağı bulunmaması nedeni ile eksik harcın tamamlanamadığını, ek kararın hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı ve davalılar vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Davalılar vekilinin adli yardım talepli istinaf istemleri yönünden adli yardım talebi reddedilmiş, Mahkemece eksik harcın ikmali için muhtıra çıkarılmış, davalılar eksik harcı ikmal etmemiştir.

İlk derece mahkemesinin 22.06.2017 tarihli ek karar ile davalıların istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Davalılar vekili tarafından ek karara karşı istinaf isteminde bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.İtirazın iptali davası takibe sıkı sıkıya bağlı olup mahkeme taleple bağlıdır.

Somut uyuşmazlıkta; davacının istinaf istemi yönünden dava tarihi itibarı ile haklılık durumunun tespiti gerekli ise de, bilirkişi raporları bu yönü ile denetime elverişli değildir.

Bu nedenlerle mahkemece gayrinakdi alacak talebi ve çek depo taleplerine yönelik olarak dava tarihi itibarı ile haklılık durumunun tespiti için tüm banka kayıtlarının getirtilmesi ve gerekirse bu hususta ek rapor alınarak tarihlere göre değerlendirme yapılması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmemiş davacı vekilinin istinaf isteminin bu yönü ile kabulü gerekmiştir. Bununla birlikte somut uyuşmazlığa konu takip dosyasında davacı tarafça.

250.000USD gayrinakdi alacak için depo talebinde bulunulmuş, dava dilekçesinde de takipten sonra nakde dönüşen 450.443,49TL'nin 24.05.2012'den temerrüt faizi ile tahsiline karar verilmesi talep edilmiş iken; mahkemece taleple bağlılık ilkesine aykırı olarak bu kısmın asıl alacağa dahil edilmiş olması, takip talebinde asıl alacak için 1238,91TL temerrüt faizi ile 61,93TL BSMV talep edilmiş iken mahkemece talep aşılmak sureti ile 87.563,08TL temerrüt faizi, 4502,04TL BSMV'ye hükmedilmesi,

takibe konu 73000TL çek depo bedeli yönünden takipten sonra iade edilenler mahsup edildikten sonra bakiye miktar yönünden depo kararı verilmesi gerekirken, iade edilmeyen 56 adet çekin icra müdürlüğünce dikkate alınmasına karar verilmesi, 250.000USD'lik gayrinakdi alacağın depo talebi yönünden 450.443,49TL'lik kısmı nakde dönüşmüş ise de; konusuz kalan kısmı yönünden hüküm kurulmamış olması, nakdi ve gayrinakdi alacak kalemlerine ilişkin vekalet ücreti yönünden haklılık durumuna göre ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekirken her iki taraf lehine tek kalem vekalet ücretine hükmedilmesi ve bu hususun gerekçelendirilmemesi yerinde değildir.

Anılan hususlar kamu düzenine ilişkin olmakla hükmün bu yönleri ile re'sen kaldırılması gerekmiştir.Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, davalılar ek karara karşı adli yardım istemli olarak istinafa başvurmuş iseler de; hüküm bir bütün olup kabul edilen istinaf isteminin mahiyeti dikkate alınarak davalıların isteminin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.