İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/1178 K.2021/332

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili şirketin kullanıcılarına bulut tabanlı yönetim yazılım hizmetleri sunan ve bulut tabanlı apartman ve site yazılımları sektörünün öncüsü olan bir şirket olduğunu, müvekkilinin davalının bulut yönetim ibareli markasından İstanbul 1.FSHHM'nin 2014/159 esas sayılı dosyasındaki dava kapsamında haberdar olduğunu, bulut yönetim ibaresinin çevrimiçi bilgi dağıtımını sağlamak amacıyla bilişim cihazları arasında ortak bilgi paylaşımını sağlayan ve İngilizce "..." olarak ifade edilen bulut bilişim üzerinden sağlanan servis ve hizmetlerin yönetiminin yapıldığı sistemi ifade ettiğini,

bu ibarenin bilişim sektöründe verilen bir hizmeti tanımlamak için kullanılan bir ifade olduğunu, esasa ilişkin olarak ise bulut yönetim ifadesinin sektörde web tabanlı yönetim sistemlerini ifade etmek için kullanılmakta olup ayırt edicilik unsurundan yoksun olduğunu, marka olarak tescil edilemeyeceğini, bu ibarenin sektörde kullanılan jenerik bir ifade olduğunu, ayrıca davacının bu ibareyi marka olarak tescilinde kötüniyetli olduğunu, bu durumun aynı zamanda haksız rekabet de teşkil ettiğini belirterek davalıya ait ... tescil numaralı bulut yönetim ibareli markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine,

davalının bu eyleminin haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ile haksız rekabetin men'ine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin 2009 yılında kurulan ve bilgisayar danışmanlık faaliyetleri, donanım gereksinimleri gibi alanlarda hizmet veren bir şirket olduğunu, dava konusu markanın müvekkilince tescil ettirildiğini, yine aynı isimle 2011 yılından beri alan adını kullandıklarını, davacının bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığını, müvekkili tarafından davacı aleyhine açılan davanın karara çıktığını ve dosyanın Yargıtay'da olduğunu, müvekkili ile davacının aynı sektörde hizmet sunduğunu, davacının hukuka aykırı eylemlerini hukuka uygun hale getirmek için bu davayı açtığını,

müvekkilinin bu ibareyi etkin ve yoğun biçimde kullanması neticesinde ayırt edici hale geldiğini, müvekkilinin bu ibare bakımından gerçek hak sahibi olduğunu, TRİPS'in 15/1 maddesi uyarınca müvekkilinin bu ibareyi ayırt edici hale getirdiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; bulut yönetimi markasının 9. Sınıfta yer alan ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyon içi cihazlar ) ( veri işlem, haberleşme ve çoğaltma amaçlı cihazlar ve bilgisayar çevre donanımları dahil ) manyetik , optik kayıt taşıyıcılar ve bunlara kaydedilmiş bilgisayar programları ve yazılımları, bilgisayar ağları vasıtası ile indirilebilen ve manyetik ve optik ortamlara kayıt edilebilin elektronik yayınlar, 42 sınıfta bilgisayar hizmetleri yönünden markanı emtilara yönünden bulut yönetimi bilişim sektörü alanında belirli bir hizmeti işaret ettiği,

sektör yönünden tanımlayıcı ve herkesin kullanıma açık bir ifade olduğu, bu emtia ve hizmet grubunda markanın tescil edilemeyeceği, bu kısım yönünden talebin kabulü, diğer kısımlar yönünden markanın bir tescil engeli bulunmadığı,

her ne kadar kötü niyetli tescil yönünden talepte bulunulmuş ise de davacı tarafın markayı kötü niyetli tesciline yönelik herhangi bir hususun ispat edilemediği gerekçeleriyle "1-Davacı tarafın davasının kısmen kabul kısmen reddi ile ... tescil nolu bulut yönetim markasının 9. Sınıfta ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyon içi cihazlar ) ( veri işlem, haberleşme ve çoğaltma amaçlı cihazlar ve bilgisayar çevre donanımları dahil ) manyetik , optik kayıt taşıyıcılar ve bunlara kaydedilmiş bilgisayar programları ve yazılımları,

bilgisayar ağları vasıtası ile indirilebilen ve manyetik ve optik ortamlara kayıt edilebilin elektronik yayınlar, 42 sınıfta bilgisayar hizmetleri yönünden markanın tanımlayıcı olup bu kısımlar yönünden tescil engeli olduğundan bu emtia grubunda markanın hükümsüzlüğüne , 2-TPMK. Kayıtlarından kısmen terkin edilmesine, diğer talepler yönünden yerinde olmayan davanın reddine" şeklinde karar verilmiş, kararı davalı vekili istinaf etmiştir.

Davalı vekili, istinaf sebebi olarak; müvekkilinin bulut yönetimi ibaresi ile özdeşleşmiş bir firma olduğunu, ilgili ibare bakımından gerçek hak sahibi olduğunu ve bu ibareyi nihai tüketici nezdinde tanınır ve bilinir hale getirdiğini, müvekkilinin bu ibare yönünden yaptığı yatırımlar faaliyetleri nedeniyle bu ibareyi ayırt edici hale getirdiğini, 556 Sayılı KHK'nun 7/2 ve TRİPS'in 15/1 maddesi gereğince müvekkilinin bu ibareyi marka olarak tescil ettirebileceğini, ancak mahkemenin bu hususları dikkate almadığını, bilirkişi raporunda bu konularda tek bir inceleme dahi yapılmadığını, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 2001/10685 esas,

2002/2514 karar sayılı ilamının somut olay bakımından emsal nitelikte bulunduğunu, bilirkişi raporuna itiraz etmelerine rağmen dosyanın yeni bir bilirkişiye tevdi edilmeden eksik inceleme ile karar verildiğini, yine İstanbul 1.FSHHM'nin 2014/159 esas, 2015/150 karar sayılı dava dosyasında davacı tarafın müvekkili firmanın marka tescilinden doğan haklarına tecavüzünün sabit görüldüğünü ve davacıya ait www.....com ibareli alan adına erişimin engellenmesine ve müvekkili lehine tazminata hükmedildiğini, mahkemenin bu hususları dikkate almadığını, müvekkilinin www.....com ibareli internet sitesi bakımından da hak sahibi olduğunu,

whois kayıtlarında bu sitenin 16/06/2011 tarihinden bu tarafa müvekkili tarafından kullanıldığının açıkça görülebileceğini, eksik inceleme ile hazırlanan raporun hükme esas alınamayacağı, İstanbul 1.FSHHM'nin 2014/159 esas sayılı dosyasındaki kararın gerekçesinde müvekkilinin öncelik hakkı bulunduğunun belirtildiğini, ayrıca davacının uzun süre sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığının mahkemece gözetilmediğini, müvekkilinin alan adının 2011 senesinden, markayı ise 2012 senesinden bu yana kullanan gerçek hak sahibi olduğunu, davacının 2014'de müvekkili aleyhine dava açtığını,

aradan 2 yıldan fazla bir süre geçtikten sonra huzurdaki davanın açıldığını, müvekkilinin markayı kullanmaya başlamasının ardından 5 seneden fazla süre ve yine davacı aleyhine açılan davadan da 2 yıl geçmesinin ardından işbu davanın açıldığını, müvekkilinin aktif kullanımı, davacının müvekkiline ait marka ve alan adına sahip tecavüzü gözetildiğinde, davacının kötüniyetli olduğunun anlaşılacağını, esasen davacının amacının müvekkili tarafından sağlanan tüketici nezdindeki tanınırlıktan faydalanma olduğunu, google arama motoruna müvekkiline ait marka yazıldığında ilk sırada müvekkiline ait internet sitesinin yer aldığının görüleceğini,

oysa kötüniyetli davacı tarafından müvekkiline ait markanın anahtar kelime olarak kullanıldığı ve reklam verildiğini, dava tarihi ve müvekkiline ait marka başvurusunun tarihi dikkate alındığında kabul anlamına gelmemekle birlikte bu markanın genel ibare olduğu kabul edilse dahi müvekkilinin markayı tüketiciler nezdinde ayırt edici hale getirip getirmediğinin incelenmediğini, bu konudaki itirazların da dikkate alınmadığını bildirmiştir.

Davalıya ait ... tescil numaralı bulut yönetim markasının 9 ve 42.sınıflarda 28/05/2012 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle tescil edildiği, dava tarihi itibariyle hak sahibi adına geçerliliğinin korunduğu görülmüştür.

İTO kayıtlarına göre davalı şirketin 18/06/2009 tarihinde kurulduğu, faaliyet alanının her marka bilgisayar ve bilgisayar donanımının ithalatı, ihracı ve dahili ticaretini tüm bilgisayar alt yapısı ve yan donanımının bilinilirliği ile tüm bilişim sistemleri endüstriyel büro otomasyon tüm yazılım ve donanım faaliyetleri, servis büro hizmetleri ve ....ana sözleşmesinden yazılı olan diğer işler olarak belirtildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 24/04/2017 tarihli iki kişilik bilirkişi heyeti raporunda; bulut bilişimin bilgisayarlar ve diğer cihazlar için istendiği zaman kullanılabilen paylaşımlı veri işleme, depolama, hesaplama gibi yüksek işlem gücüne sahip internet tabanlı konfigüre edilebilir bilişim hizmetlerinin genel adı olduğunu, bulut bilişimin bu yönüyle bir ürün değil, hizmet olduğu,

somut olayda bulut yönetimi işaretinin bilişim alanında belli bir hizmete işaret etmekle bu sektör yönünden tanımlayıcı ve herkesin kullanımına açık bir işaret olarak kalma durumunda olduğunu, davalının markasının tescilli olduğu mal ve hizmetler nazara alındığında markanın 9 nolu sınıftaki " ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyon içi cihazlar ) ( veri işlem, haberleşme ve çoğaltma amaçlı cihazlar ve bilgisayar çevre donanımları dahil ) manyetik , optik kayıt taşıyıcılar ve bunlara kaydedilmiş bilgisayar programları ve yazılımları,

bilgisayar ağları vasıtası ile indirilebilen ve manyetik ve optik ortamlara kayıt edilebilin elektronik yayınlar" ve 42.sınıftaki " bilgisayar hizmetleri" yönünden tanımlayıcılık nedeniyle tesciline cevaz verilemeyeceği, bulut kavramının bir hizmet olmakla beraber bir teknolojiye, bir platforma verilen genel isim olduğunu, ... ve ...yönetiminin bir hizmet alanı olarak ne davalı şirket, ne de davacı şirket tarafından geliştirilmediğinden bu hizmeti tanımlayıcı hizmetler yönünden tarafların hiçbirinin üstün hak sahipliğinin söz konusu olmadığı,

davalı tarafın markanın tescilinde kötüniyetli kabul edilemeyeceği yolunda görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür. Davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna itiraz edildiği ve yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınması, bu mümkün görülmez ise davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, marka hükümsüzlüğü ve sicilden terkini talebine ilişkindir. Davalının markasının 9 ve 42.sınıflarda tescil edildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Davalının "..." ibareli markası bulunmakta ise de, ... bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere bilgisayarlar ve diğer cihazlar için istendiği zaman kullanılabilen, paylaşımlı veri işleme, depolama, hesaplama gibi yüksek işlem gücüne sahip internet tabanlı konfigüre edilebilir bilişim hizmetlerinin genel adıdır. ... bu yönü itibariyle bir ürün değil bir hizmettir.

Buna göre ... bilişim alanında belli bir hizmete işaret etmekte olup bu sektörde tanımlayıcı ve herkesin kullanımına açık bir işaret niteliğindedir. Dolayısıyla davalıya ait markanın tescilli olduğu mal ve hizmetler bakımından markanın 9.sınıftaki "ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyonu) için cihazlar (veri işleme, haberleşme ve çoğaltma amaçlı cihazlar ve bilgisayar çevre donanımları dahil).

Manyetik, optik kayıt taşıyıcılar ve bunlara kaydedilmiş bilgisayar programları ve yazılımları; bilgisayar ağları vasıtasıyla indirilebilen ve manyetik ve optik ortamlara kayıt edilebilen elektronik yayınlar" ve 42.sınıftaki "bilgisayar hizmetleri" yönünden tanımlayıcılık özelliğinin bulunması nedeniyle tescil engelinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Yine Bulut kavramının bir hizmet olmakla beraber bir teknolojiye ve bir platforma verilen genel bir isim olup davalı ve davacı şirket tarafından geliştirilmediğinden bu hizmeti tanımlayıcı kelimeler yönünden tarafların hiçbirinin üstün hak sahibi olduğundan söz edilemeyecektir.

Öte yandan somut olay bakımından sessiz kalma suretiyle hak kaybının gerçekleştiği ileri sürülmüş ise de, 556 Sayılı KHK'nun 7/1-c ve 7/son maddelerine göre bu markanın kullanımı sonucu ayırt edicilik kazandığının ispat edilememesine göre bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde değildir.

Açıklanan bu hususlar gözetildiğinde, davalı vekilinin istinaf talepleri yerinde değildir.Hal böyle olunca usul ve yasaya uygun olan ilk derece mahkemesi kararına yönelen davalı vekilinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.