İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/1169 K.2019/1992

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia :Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili ile davalı arasında Serik ... Noterliğinin 24/06/2013 tarih ve ... yevmiye nolu ve ... sözleşme nolu finansal kiralama sözleşmesi imzalandığını, davalı kiracıya Beyoğlu ...

Noterliğinden gönderilen ihtarname ile kiracı ve kefilin ödeme güçlüğüne düşerek 3.şahıslar tarafından hakkında icra takipleri yapıldığını, ayrıca kiracının adresini terk etmesine rağmen adres değişikliğini bildirmemesi nedeniyle finansal kiralama sözleşmesinin 27.maddesi ve özel şartlar madde 8 hükümleri ile 6361 sayılı Finansal Kiralama Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunun 31.maddesi gereğince sözleşmenin feshedildiğini,

ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içinde malların teslim edilmesinin talep edildiğini ancak malların teslim edilmediğini belirterek finansal kiralama konusu makinaların aynen iadesine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili 06/09/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile; davayı noter kanalı ile gönderilen ihtarnamede verilen 60 günlük yasal süre içerisinde borçların ödenmemesi sebebiyle sözleşmenin feshine dayalı malın iadesi davası şeklinde ıslah ettiklerini belirterek finansal kiralamaya konu makinelerin aynen iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler :Davalı vekili davanın yasal dayanağının bulunmadığını, ihtarnamenin usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, makinelerin davacıya teslim edildiğini ve davacı tarafından 3.kişiye satıldığını belirtmiştir.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı :Davacı vekili 12/10/2018 tarihli dilekçesi ile; finansal kiralamaya konu mısır slaç makinesinin, 13/10/2017 tarihinde, balya makinesinin, çayır biçme makinesinin, ot ve saman toplama tırmığının 29/01/2018 tarihinde satıldığını belirtmiştir.İlk derece mahkemesince; "davacı ve davalı vekilinin beyanlarına göre yargılama sırasında davaya konu makinelerin mahkemece verilen tasarruf yetkisine istinaden 3.kişilere satıldığından davanın konusuz kaldığı" gerekçesiyle konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davalı yararına maktu ücreti vekalete hükmedilmesine şeklinde karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı hem davacı yan hem davalı yan istinaf etmiştir.Davacı yan davanın konusuz kalmadığını , mahkemece haklı nedenle fesih koşullarının tespiti ile esas hakkında konusuz kaldığına karar verip, davacı lehine ücreti vekalet ve yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini beyan etmektedir.Davalı yan ise istinaf gerekçesinde davanın ıslah edildiğini, ıslah edilen davanın ilk dava tarihinde açılmış sayılacağını, buna göre açılan davanın haksız olması nedeni ile reddine ve davalı yararına ücreti vekalet ve yargılama giderlerine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava finansal kiralama sözleşmesine aykırılık nedeni ile akdin feshi ve malın aynen iadesine ilişkin bir alacak ve tespit davasıdır.Dava önce sözleşmenin çekilmez hal aldığı gerekçesi ile açılmış ancak davacı yanın davayı TAMAMEN ıslahı üzerine verilen yasal önelde malın teslim edilmeme ve borcun ödenmeme gerekçesine dayalı bir dava haline gelmiştir.Mahkeme davacının malı teslim alıp 3. kişiye satması nedeni ile davanın konusuz kaldığından bahisle esas hakkında hüküm kurmamış, ancak davacının davada haksız olduğunu tespit etmiş,

bu tespite istinaden maktu ücreti vekalete hükmetmiş ve yargılama giderlerini ise davacı üzerinde bırakmıştır.Malın dava devam ederken teslimi olgusunun "rızai teslim" mi yoksa " ihtiyati tedbirin infazı yolu ile " teslim mi olduğu hususu aydınlatılmamıştır.Dosyada bu duruma ilişkin bilgi ve belgenin sunulmadığı görülmüştür. ama teslim olgusu tarafların kabulündedir.Ayrıca toplanan delillere göre davacının sözleşmenin haklı nedenle feshi talebi yönünden davanın konusuz kaldığı da kabul edilemez.Zira malın iadesi ve haklı nedenle feshin tespiti ayrı talepler olup, ayrı ayrı hüküm kurulmalıdır.

Somut ola incelendiğinde davanın ıslah edilmek sureti ile finansal kiralamaya konu malın kira borcunun ödenmemesi nedeniyle verilen 60 günlük önelde de ödeme olmaması nedeniyle akdin haklı nedenle feshinin tespiti ve malın aynen iadesi istemine ilişkin olduğu kabul edilmelidir.Islah 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ( HMK'nin ) 176 ila 182. maddelerinde, tamamen ıslah ise 180.maddede düzenlenmiştir.

Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün işlemlerin yapılmamış sayılması 6100 Sayılı HMK'nin 180. ( 1086 Sayılı H.U.M.K.'nun 87. ) maddesi hükmü gereğidir.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda belirtilen durumda yeni bir davanın açılmış sayılamayacağı, tamamen ıslah edilen davanın ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğu ve bunun doğal sonucu olarak, tenkis davası için öngörülen hak düşürücü sürenin ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş sayılacağı öteden beri yerleşik ve hakim olan görüştür. ( Yargıtay H.G.K.nun 18.12.1957 gün 2/66-64, 30.1.2002 gün 2/63-23 Sayılı kararları, Bkz. Prof. Dr. B.

Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü altıncı baskı cilt IV, sh.3998 vd ) O halde, davanın tamamen ( kamilen ) ıslah edilmesi halinde ıslah olunan dava , ilk dava tarihinde açılmış sayılır .Dava tarihi itibari ile davacı yan davalı yana borcu ödemesi için Beşiktaş ... Noterliği'nin 3.7.2017 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesini göndermiş ve bu ihtarname davalıya 6.7.2017 tarihinde tebliğ edilmiş sayılmış ve dava 7.8.2017 tarihinde yani 60 günlük önel beklenmeden açılmıştır.

Islah tarihinde önelin dolması yukarıda açıklanan usul kuralları gereği hak kazanımı sonucu doğurmamaktadır.Bu durumda açılan davada akdin feshinin koşulları oluşmadığından davacının davasının fesih talebi açısından yerinde olmadığı kabul edilmelidir .Aynı gerekçe ile yargılama giderlerinden davacı yan sorumludur.Tarifesinin 6. maddesinde “Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul ve sulh nedenleriyle;

delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce giderilirse Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, karar gereğinin yerine getirilmesinden sonra giderilirse tamamına hükmolunacağı” belirtildiğinden mahkemece, konusuz kalma delillerin toplanmasına ilişkin ara karar sonrasında olmakla ücreti vekaletin tamamına hükmetmesi gerekirken maktu ücreti vekalete hükmedilmesi de hatalıdır.Bu nedenle davalı yanın istinaf başvurusun kabulüne, davacı yanın istinaf başvurusunun reddine karar verme kgerekmiştir.