İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/2385 K.2019/2859

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde; "müvekkilinin şirket ünvanı yazısında ....com adresi üzerinden ticari pazarlama-satış faaliyeti yürüttüğünü, .... markalarının pek çok ülkede tescilli olduğunu, ülkemizde de 25 ve 35.sınıflarda bu markayı tescil ettirmek istediğini, ancak 2013/85567 sayılı başvurularının, davalıya ait 2000/09179 no'lu ... marka tescili nedeniyle reddedildiğini, davalının bu markayı hiç kullanmadığını" iddia ile markanın kullanmama nedeniyle iptalini talep etmiştir.

Davalı vekili cevaben, "müvekkilinin uzun yıllardan beri 18 ve 25.sınıflarda ... ve ...markalarıyla ticari faaliyet sürdüğünü, .... markasının fasılasız ve nizasız kullanıldığını" savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemenin 10.11.2016 tarihinde davanın kısmen kabulüne, davalı adına tescilli 2000/09179 no'lu markanın, ayak giysileri dışındaki diğer sınıflarda ciddi olarak kullanılmadığı gerekçesiyle; ayak sınıfları dışındaki diğer sınıflarda kullanmama nedeniyle iptaline karar verilmiştir. Davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine Dairemizin 26/11/2018 tarihli 2017/2833 Esas-2018/2542 Karar sayılı kararıyla.

"Anayasa Mahkemesi'nin 556 sayılı KHK'nın 14.maddesini iptal etmesi nedeniyle ortaya çıkan yasa boşluğu gözetilerek yeniden karar verilmek ve tarafların haklılık durumlarına göre inceleme yapılarak yargılama ve avukatlık ücretleri yönünden değerlendirme yapılmak üzere, her iki tarafın istinaf istemlerinin de 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereği kabulü ile, İstanbul 1.FSHHM'nin 10.11.2016 tarih ve 2014/168 E., 2016/99 K. sayılı kararının kaldırılmasına, yargılamaya devamla, yukarıda yazılı şekilde gereğinin takdir ve ifası için dosyanın, ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine" karar verilmiştir.

İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 18/04/2019 tarihli 2018/531 Esas-2019/185 Karar sayılı kararıyla.

"Anayasa Mahkemesinin 6.1.2017 tarih ve 29940 sayılı RG.yayınlanan 148/189 sayılı ilamları ile 10.1.2017 tarih ve 29944 sayılı Resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun yürürlük tarihi dikkate alındığında , 6.1.2017 tarihi öncesinde açılmış tüm kullanmamaya dayalı hükümsüzlük/iptal davaları açısından yasal boşluk oluştuğundan davanın reddine", bilirkişi ... tarafından sunulan raporda; davalı tarafça seri şekilde terlik imalatı yapıldığı, terliklerde görünür şekilde ... yazısının yazdığı, reklam verilen ... marketler zincirinin tanıtım broşüründe yer aldığı,

markanın tescilli olduğu ayak giysileri sınıfında mal ve hizmetle doğrudan bağlantılı olarak terlikler üzerinde kullanıldığı, diğer sınıflarda kullanılmadığı gerekçesiyle yargılama gideri ve vekalet ücretinden her iki tarafın sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 14/06/2019 tarihinde verdiği, 2019/1765 Esas-2019/4421 Karar sayılı kararını dayanak göstererek,KHK 14. Maddenin iptali kararının RG'de yayınlandığı tarih olan 06/01/2017 ile SMK'nın yürürlük tarihi olan 10/01/2017 tarihleri arasında dört günlük yasal boşluğun doldurulması gerektiğini, markanın kullanma yükümlülüğünü tekrar getiren SMK'nın TBMMM'deki kabul tarihi olan 22/12/2016 tarihi olduğunu, kanun koyucunun amacının en baştan markanın kullanılması yükümlülüğünün devam etmesi yönünde olduğunu gösterdiğini, şekli eksiklik nedeniyle,

SMK'nın geçmişe dönük etki doğuracak şekilde düzenlenmediğinden dört günlük yasal boşluk doğduğunu, Yargıtay kararına göre bu boşluğun doldurularak doğrudan ret kararı verilmemesi, markanın kullanımının incelenerek esasa ilişkin karar verilmesi gerektiğini, hakimin taktir yetkisini kullanarak yasal boşluğu doldurması gerektiğini, davalı tarafından sunulan delillerin "..." markasının tescil kapsamındaki mallar bakımından ciddi şekilde kullanıldığını ispata elverişli olmadığını, dosya kapsamında yapılan bilirkişi incelemelerinde, markanın iptal edildiği "Derilerden,

deri taklitlerinden veya diğer malzemelerden mamul başka sınıflarda yer almayan eşyalar; çantalar, valizler, cüzdanlar, portföyler.

Aksesuarlar: Pantolon askıları, giysi ilaveleri, yakalıklar, kemerler, kravatlar, eldivenler, bileklikler, bantlar" malları bakımından hiçbir kullanım tespit edilemediğini, bilirkişilerin raporlarında ticari defter ve kayıtlarda ... markasının kullanımına hiçbir şekilde rastlanmadığını tespit ettiklerini, bilirkişinin işyerinde terlikler ve koliler üzerinde markanın kullanıldığına dair gözlemini aktarmışsa da;

bu şekildeki kullanımın markanın ciddi şekilde kullanımını göstermeye elverişli olmadığını, terlik ve kolilerin tarih içermediğini, son üç aylık dönemdeki kullanımın dikkate alınamayacağını, ciddi ve sürekli kullanım olup olmadığının tespit edilemediğini beyanla davanın tümden kabulüne karar verilerek, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde;

mahkemenin red kararına yönelik itirazlarının bulunmadığını ancak davacı lehine vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesinin açıkça kanuna aykırılık teşkil ettiğini beyanla, davacı lehine hükmedilen yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden kararın düzeltilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davalıya ait 2000/09179 no'lu ... markasının kullanılmadığından bahisle hükümsüzlük davasında. Dairemizin 26/11/2018 tarihli kararıyla.

"Anayasa Mahkemesi'nin 556 sayılı KHK'nın 14.maddesini iptal etmesi nedeniyle ortaya çıkan yasal boşluğu gözetilerek yeniden karar verilmek ve tarafların haklılık durumlarına göre inceleme yapılarak yargılama ve avukatlık ücretleri yönünden değerlendirme yapılmak üzere, her iki tarafın istinaf istemlerinin kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine" karar verildiği, ilk derece mahkemesinin davanın reddine, yargılama giderlerinin yarı oranında paylaştırılmasına,

her iki taraf lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesine karar verdiği , davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu görülmüştür.Davacı vekilinin istinaf başvurusunda.

SMK'nın TBMMM'deki kabul tarihi olan 22/12/2016 tarihi olduğunu, kanun koyucunun amacının en baştan markanın kullanılması yükümlülüğünün devam etmesi yönünde olduğunu gösterdiğini, şekli eksiklik nedeniyle SMK'nın geçmişe dönük etki doğuracak şekilde düzenlenmediğinden dört günlük yasal boşluk doğduğunu, hakimin taktir yetkisini kullanarak yasal boşluğu doldurması gerektiğini ileri sürdüğü anlaşılmışsa da.

Dairemizin 26/11/2018 tarihli kararının gerekçesinde de açıklandığı üzere, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının,06/01/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girdiği, 6769 Sayılı Kanun'un 10/01/2017 tarihinde yürürlüğe girdiği, arada 4 günlük yasal boşluğun doğduğu, marka hakkının özünde mülkiyet hakkı olduğu, mülkiyet hakkının temel hak ve hürriyetler arasında yer alması nedeniyle ancak kanunla sınırlanabileceği ve kaldırılabileceği, hakimin Paris Sözleşmesi ve TRIPS hükümlerini uygulayarak yada 6769 Sayılı Yasa hükümlerini geriye yürüterek,

yasal boşluğu dolduramayacağı, (benzer bir davada verilen Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 04/11/2019 tarihli 2018/5846 Esas-2019/6803 Karar sayılı ilamı da dikkate alınarak) 556 Sayılı KHK 14. Maddeye dayanılarak açılan davada, yargılama sırasında ortaya çıkan yasal boşluk nedeniyle "davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi, yerinde görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, mahkeme kararının kaldırılmasına, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davacı vekilinin ve davalı vekilinin yargılama gideri ve vekalet ücretine yönelik istinaf başvurularının incelenmesinde; dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarında, 2010-2014 yıllarında dava konusu ... markasının, defter ve belgeler üzerinde hiçbir şekilde kullanılmadığının, sadece "terlik" yazdığının tespit edildiği, ancak inceleme sırasında terlik ürün ve koliler üzerinde ... markasının kullanıldığının tespit edildiği,

( 10/03/2016 tarihli rapor ekinde bulunan 24/06/2015 tarihli faturada ... terlik yazılı ise de , faturanın davadan sonraya ait olup dikkate alınamayacağı) 31 Aralık 2013 tarihli ... (... market ve uyum marketlere ait) dergide, 17-30 Eylül 2011 tarihli ... marketler zincirine ait dergide, 25 Eylül 2012 tarihli ... dergisinde ... markalı terliklerin tanıtımının yapıldığı,

02/09/2015 tarihli bilirkişi raporunda muhasebe ve satış kayıtlarında markanın belirtilmesi zorunluluğunun bulunmadığının, insert ve satış raporlarından yaygın bir satışın bulunmadığının ancak küçük ölçekli imalathanede üretilen terliklerde bu markanın yaygın olarak kullanıldığının tespit edildiğinin beyan edildiği anlaşılmakla, ilk derece mahkemesinin terlik ürünü yönünden davacının dava tarihinde haklılığını kabulle, tescilli diğer emtialarda kullanılmadığını dikkate alarak, yargılama giderinin paylaştırılmasına,

haklılık durumuna göre her iki taraf lehine vekalet ücretine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiş, taraf vekillerinin bu yöndeki istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.