İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/363 K.2021/2048

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili MESAM meslek birliği tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile başlatılan takibe konu takibin, 139.627,65TL tutarındaki kısmına, borca, faize ve tüm fer'ilerine davalı şirket tarafından yapılan itirazın iptali ve davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmişlerdir..

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında akdedilen ve 18 aylık süreyi kapsayan 15.10.2010 tarihli Meslek Birlikleri Dijital Alan Çerçeve Sözleşmesi ve 01.07.2010 tarihli Sözleşme Ek Protokolü ile sözleşme süresince Meslek Birlikleri Repertuarına ilişkin ...com web adresi üstünden yapılacak kullanımlar için belirli tutarların eşit taksitler halinde ödenmesinin kararlaştırıldığını,

diğer bir ifadeyle Sözleşme ve Ek Protokolde yer alan tutarlar kullanıma bağlı olarak tahakkuk edeceğinden,davacı her ne kadar 2011 Sözleşme Bedeli olarak 59.100-TL’nin ödenmesini talep etmişse de ilgili sözleşme dönemi boyunca söz konusu servisin kullanılmaması nedeniyle bu bedelin faturalandırılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, 59.100-TL’ye ilişkin bir fatura da düzenlenmediğini,bu tutarın neye istinaden faturalandırıldığının açıklanması istenmişse de davacının açıklamadan imtina ederek icra takibi yolunu seçtiğini, sözleşme bedelinin ödenmediği iddiasıyla aylık işletilen %2 faizin hukuka aykırı olduğunu,

davalıya herhangi bir ihtarda bulunmadığından temerrüde düşmediklerini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.

MAHKEME KARARI

İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 22.11.2018 tarihli 2017/107 E. - 2018/446 K. sayılı kararıyla; " İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasında davalı borçlu tarafça yapılan itirazın iptaline, takibin 139.627,53 TL üzerinden devamına, 12-TL fazla istemin reddine, -Kabul edilen takip tutarının takdiren % 20' si üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle 27.925,50-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davacının her ne kadar 2011 Sözleşme bedeli olarak 59.100-TL’nin ödenmesini talep etmişse de, sözleşme dönemi boyunca söz konusu servisin kullanılmaması nedeniyle bu bedelin faturalandırılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, bu döneme ilişkin fatura da düzenlenmediğini. -Sözleşme bedelinin ödenmediği iddiasıyla aylık işletilen %2 faizi de kabul etmediklerini, kural olarak borçlunun temerrütünün alacağın muaccel olmasıyla değil, borçluya ihtar yapılmasıyla gerçekleştiğini, davacının herhangi bir ihtar çekmediğinden müvekkilinin temerrüte düşmediğini,

işlemiş faize hükmedilebilmesi için BK 101 (TBK 117. Madde gereğince) borçlunun ihtarname ile temerrüte düşürülmesi gerektiğini, mahkemenin 80.517,65 TL tutarlı aylık %2 faiz oranından işlemiş faiz hükmüne itiraz ettiklerini beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın husumet yokluğundan reddine, mahkeme aksi kanaatte ise davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesine cevabında; davalı vekili tarafından 2011 yılında servisin kullanılmadığı iddia edilse de, davalı şirket tarafından lisans sözleşmesi feshedilmediği gibi, servisin kullanılmadığına dair bir bildirimin de yapılmadığını. -Sözleşmede ödeme tarihinin kesin vade ile belirlendiğini, müvekkili ile davalı arasında imzalanan 01.07.2010 tarihli “Meslek Birlikleri Dijital Alan Çerçeve Sözleşmesi” (Çerçeve Sözleşme) ve işbu Sözleşmeye ek olarak 01.07.2010 tarihli “Meslek Birlikleri Dijital Alan Çerçeve Sözleşmesine Ek Protokol” (Ek Protokol) e göre de ödenecek mali şartların düzenlendiğini,

ödeme tarihi olarak Ek Protokol’ün 3. Maddesinin “Genel Hükümler” başlıklı B bendinde. “Yukarıda yıllık minimum olarak ödeneceği belirtilen bedeller sözleşme süresince aylık eşit taksitler halinde her ayın ilk üç iş günü içerisinde ödenecektir.”denildiğini, TBK 117. Madde gereğince kesin vadede borç ödenmediğinden, belirlenen vadelerde davalının temerrüte düştüğünü. -Müvekkilinin davalıya Beyoğlu ...

Noterliği 27.02.2012 tarih ... yevmiye sayılı İhtarname ile davalı Şirketin 30.12.2010 tarihli fatura borcunu ödemediği belirtilerek borcun sözleşmesel faizi ile birlikte ödenmesinin ihtar edildiğini. -Talep edilen faiz oranının sözleşme ile kabul edildiğini. -Yargılama sırasında gündeme getirilmeyen husumet itirazının dayanağının anlaşılamadığını beyanla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı meslek birliği tarafından davalı aleyhine 62.912,23 TL 2009,2010 dönemi fatura alacağı, 80.527,65 TL işlemiş faiz (2009,2010 dönemine ait) ve 59.100,00 TL 2011 dönemi sözleşme bedeli olmak üzere toplam 202.539,88 TL alacağın, asıl alacağa (122.012,23 TL aylık %2) faiz işletilerek tahsilini talep ettiği, davalı borçlu vekilinin takibin 62.912,23 TL'lık kısmı dışındaki alacağa kısmi olarak itiraz ettiği ve takibin itiraz edilen kısmının durduğu anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince Mali Müşavir bilirkişiden alınan raporda.

Davacı ve Davalı arasında 01/07/2010 tarihli "Meslek Birlikleri Dijital Alan Çerçeve Sözleşmesi" ve işbu sözleşmeye ek olarak 01/07/2010 Meslek Birlikleri Dijital alan Çerçeve Sözleşmesi Ek protokol İmzalandığını,Sözleşmenin "Mali Şartlar" başlığında 6,1 Maddesinde sözleşmenin süresi boyunca Lisans alan tarafından Meslek birliklerine ödeme yapacağının, sözleşmenin 01.07.2010 ve 31.12.2011 tarihleri arasındaki süreyi kapsadığının belirlendiğini, sözleşmede davacının ...

Nolu 30.12.2010 kendisine kesilen 62.912,33TL + Kdv 11.324,20TL genel toplam 74.236,43 TL tutarında ki faturayı kabul etmiş ve ödemiş olduğunu, ancak ilgili faturayı geçen sürede ödememesiyle alakalı temerrüde düşmediğini iddia ettiğini,ancak ilgili sözleşmede vade net olarak belirtildiğinden Davalının ilgili faturayla ilgili temerrüde düştüğünü, sözleşme gereği Mahkeme faize hükmetmediği takdirde Davacının söz konusu faturadan alacağı kalmayacağını, imzalanan sözleşme ve ek protokolde ödenecek minimum ödenecek ücretler belirtildiğini, Sözleşme süresi olarak da 01.07.2010- 31.12.2011 tarihleri belirtilendiğinden,

İlgili servisleri kullanmasa bile İlgili sözleşmede davanın feshi başlığı neticesinde usulüne uygun şekilde davacıya gerekçelerini bildirerek sözleşmeyi fesih etmesi gerekirken dosyaya yansıyan fesih ve ihtarnameye rastlanmadığını, dolayısıyla 2011 yılına ait 59.100,00 TL ödemesi gerektiğinin anlaşıldığını, dolayısıyla yıllar itibarıyla yenilenen sözleşmelerde dikkate alındığında sözleşmeden kaynaklanan 80.527.53 TL temerrüt faizi, 59.100,00 TL 2011 sözleşme döneminden kaynaklanan alacak olmak üzere toplamda 139.627,53 TL davacının alacağı olduğunun tespit edildiğini bildirmiştir.

Davacı meslek birliğinin, davalıya Beyoğlu ...

Noterliği'nin 27.02.2012 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile; davalı Şirkete 30/12/2010 tarihli, ... numaralı faturayı gönderdiği ancak fatura bedelinin ödenmediği, 62.912,23 TL anapara, 11.324,20 TL %18 KDV, 19.376,97 aylık %2 gecikme faizi, 3.487,85 TL KDV faizi olmak üzere toplam 97.101,25 TL'nın ihtarnamenin tebliğinden itibaren sözleşmenin 7-d maddesi gereğince en geç 15 gün içerisinde ödenmesinin aksi halde icra takibi başlatılacağının ihtar edildiği, ihtarnamenin 08/02/2012 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

GEREKÇ E

İtirazın iptali talepli davada, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davacı tarafça, taraflar arasındaki 01/07/2010 tarihli "Meslek Birlikleri Dijital Alan Çerçeve Sözleşmesi" ve işbu sözleşmeye ek olarak 01/07/2010 Meslek Birlikleri Dijital alan Çerçeve Sözleşmesi Ek protokole dayanarak, davalı aleyhine 2009-2010 yılı sözleşme bedeli 62.912,23 TL, 80.527,65 TL bu döneme ilişkin işlemiş faiz ve 2011 dönemi için 59.100,00 TL sözleşme bedeli talep edilmiş, davalı borçlu tarafından kısmi itirazda bulunularak, 2009-2010 yılı sözleşme bedelinin ödendiği, ancak temerrüte düşürülmediğinden işlemiş faiz talep edilemeyeceğini, 2011 yılında da davacı repertuarının kullanılmadığını ileri sürüldüğü anlaşılmıştır.

Çerçeve Sözleşme 7. Maddede, sözleşme ve ek sözleşmenin 01/07/2010-31/12/2011 tarihleri arasındaki süreyi kapsayacağı, ek protokolün B-Genel Hükümler başlıklı maddesi a bendi ikinci paragrafta, sözleşmenin 01/07/2010 tarihinde başlayarak 18 aylık süreyi kapsayacağı düzenlenmiş, davalı tarafça sözleşmenin 2010 yılı sonunda feshedilmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda davalı tarafça davacı repertuarının kullanılmadığından bahisle 2011 yılı sözleşme bedeli olan 59.100 TL'yı ödemekten kaçınması mümkün olmadığından bu kısma yönelik istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sözleşmenin 6. Maddesi 2.2 maddesinde, mali hak bedellerinin sözleşmede belirlenen tarihlerde ödenmemesi halinde aylık %2 temerrüt faizi ile ödeneceği kabul edilmekle ve Ek Sözleşme Genel Hükümler a bendinde "sözleşmede kararlaştırılan yıllık bedellerin eşit taksitlerle, aylık olarak, her ayın ilk üç iş günü içerisinde ödeneceği, aylık bedellerin faturanın Lisans Alana gönderiminden sonra 30 gün içerisinde ödeneceği" kararlaştırılmakla, kesin vade bulunduğundan bahsedilemeyeceğinden, davalının temerrüte düşürülüp düşürülmediğinin incelenmesi gerekmiştir.

Davacı vekilinin ihtarnamesinde, 2009-2010 dönemi alacağına ilişkin 62.912,23 TL+KDV= 74.236,43 TL bedelli 30/12/2010 tarihli faturanın davalıya gönderildiği ancak ödenmediği beyan edilmişse de, faturanın davalıya tebliğine ilişkin belge ibraz edilmediğinden, davalının davacı tarafça gönderilen Beyoğlu ...

Noterliği'nin 27.02.2012 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile temerrüte düşürüldüğü, ihtarnamenin tebliğ tarihi 08/02/2012 tarihli olmakla, ihtarname ile verilen 15 günlük süre de eklendiğinde, davalının 23/02/2012 tarihinde temerrüte düşürüldüğü, davacı meslek birliği tarafından 03 Mayıs 2016 tarihinde takip başlatıldığı anlaşılmıştır.

Dairemizce işlemiş faizin, Şubat 2012 için 6 günlük faiz 296,95 TL, kalan 10 ay için işlemiş faizi 14.847,29 TL, 2013 , 2014, 2015 yılları için ayrı ayrı 15.098,91 TL ve takip tarihine kadar işlemiş faiz 5.116,85 TL olarak hesaplandığı, davacı tarafın toplam 65.260,87 TL işlemiş faiz talebinde bulunabileceği kanaatine varılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne davalının takibe yönelik itirazının kısmen iptaline karar verilerek, tarafların usulü kazanılmış hakları saklı tutularak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE, 2- İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 22.11.2018 tarihli 2017/107 E. - 2018/446 K. sayılı kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3- İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasında davalı borçlu tarafça yapılan kısmi itirazın, kısmen iptaline, takibin 59.100 TL (2011 Dönemi Sözleşme bedeli) ve 65.260,87 TL işlemiş faiz (2009-2010 Dönemine ait) alacağı üzerinden asıl alacağa aylık %2 faiz işletilerek devamına,15.266,78-TL fazla istemin reddine, -Davanın kabul edilen kısmı üzerinden, % 20 oranında hesaplama yapılarak 16.105,53 -TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine, 4- İlk derece yargılaması yönünden;

a)-8.495,09 TL ilam harcından 1.371,80 TL peşin harç ve 1.012,70 TL icrada yatırılan harcın mahsubu ile eksik kalan 6.110,59 TL harcın davalıdan tahsiline, b)-Davanın kabul edilen kısmı üzerinden kendisini vekil ile temsil ettiren davacı lehine hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 15.764,28 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c)-Davanın ret edilen kısmı üzerinden kendisini vekil ile temsil ettiren davalı lehine hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 7.375 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

ç)-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 4,60 TL vekalet harcı, 31,40 TL başvuru harcı ve 1.371,80 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, -Davacı tarafça yapılan 172 TL tebligat ve müzekkere masrafı, 750 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 922,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre, 821,19 TL'lık kısmın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına, d)-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine, 5-İstinaf yargılaması yönünden;

a-İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, b-İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 31,50 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 152,80 TL'nin, davacıdan alınıp davalıya verilmesine,