İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/481 K.2021/2176

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; Davalı adına Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde kayıtlı bulunan; ... sayılı “...” ibareli markanın kullanılmadığının tespiti ile, “kullanılmama sebebiyle” 6769 Sayılı SMK’nın 9. hükmü gereğince iptali ile sicilden terkine karar verilmesini talep edilmiştir.

CEVAP

Davalı cevap dilekçesinde; davacının daha öncede 6769 sayılı SMK öncesinde ... esas nolu davayı açtığını, yasal boşluk nedeniyle esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğini, davacının bu defa ... sayılı SMK göre huzurdaki davayı açtığını,10.01.2017 tarihinde yasa yürürlüğe girdiğinden , kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihlere göre geçmişe etkili olarak dava açılamayacağını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI

İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 14.11.2018 tarihli 2017/154 E.- 2018/437 K. sayılı kararıyla; "...Davalının iptali istenen emtia sınıfında ciddi kullanıma ilişkin faaliyetini ispat edemediğinin anlaşıldığı, ispat yükünün kullanmamaya dayalı hükümsüzlük istemlerinde davalıda olduğu; alınan bilirkişi raporu kapsamına göre; dava konusu marka davalı tarafından ... Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 9. Maddesi uyarınca kullanma olarak kabul edilen şekilde tescil kapsamındaki mallar için kullanılmadığı" gerekçesiyle; "Davanın KABULÜNE, davalı adına ... no ile tescilli ... markasının kullanmama nedeniyle 6769 sayılı SMK göre HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE,(iptaline) karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davacı vekilinin dayandığı 6769 sayılı Yasa'nın 10 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe girdiği, tarafların markayı kullanmamaya bağladığı sonuçların ancak Kanunun yürürlüğe girdiği 10 Ocak 2017 tarihinden itibaren beş yıl geçmekle ve kullanmama/kullanıma ara verme süresi 5 yılı geçmek kaydıyla ileri sürülebileceğini, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının Resmi Gazete'de yayınladığı 6 Ocak 2017 tarihi itibariyle markanın kullanılmamasına bağlı iptal hükmünün iptal edildiğini,

bu sebeple artık markadan doğan mülkiyet hakkı üzerinde kullanılmamaya bağlı bir yaptırımın söz konusu olmadığını, kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihteki kullanmama haline, geçmişe etkili olarak sonuç bağlanması ve dava açılmasının mümkün olmadığını, Kanunun 9/1 maddesinde "İptaline" karar verileceğinden bahsedildiğini, hükümsüzlük kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, hükümsüzlük kararının mutlak yada nispi ret hallerinde verilebileceğini,

bilirkişiden tekrar rapor alınması taleplerinin reddinin de yerinde olmadığını beyanla mahkeme kararının bozularak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekilinin istinaf dilekçesine cevabında.

6769 sayılı Kanun'un m.9 hükmünde markanın tescil tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde kullanılmaması halinde iptal edileceğinin düzenlendiğini, 556 Sayılı KHK ve uluslararası TRIPS ve Paris sözleşmelerinden alan "markanın kullanım zorunluluğunun" 6769 Sayılı Kanun'un m.9 ile m.26/1-a hükümlerinde kendine yer bulduğunu, 6769 Sayılı Kanun'un m.26 hükmünde, m.9 hükmüne atıfta bulunularak,

kullanılmayan markaların iptal edileceğine hükmedildiğini ve m.26/2 hükmünde "ilgili kişilerin markanın iptalini isteyebileceğinin" belirtildiğini, bunun kanunun geriye yürütülmesi olarak yorumlanamayacağını, günümüzde, marka yaratmanın güçlüğü karşısında, sahibi tarafından kullanılmayan veya "..." olarak da anılan marka ticareti amacıyla alınmış markaların sicilden terkinlerinin, kamu yararının gereği olduğunu, kanun gerekçesi incelendiğinde,

m.19/2 hükmünün gerekçesinde "Bu düzenleme ile tescilli markaların piyasada etkin şekilde kullanılmasının sağlanması ve yayına itiraz müessesesinin afaki veya kötü niyetli bir şekilde kullanılmasının önüne geçilmesinin amaçlandığının" yer aldığını, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 9. Maddesi ve Geçici 4. Maddesi uyarınca hükümsüzlüğüne (iptaline) karar verilerek denildiğini, davalı tarafın, bilirkişi heyet raporu alındıktan sonra dosyaya delil sunduğu ve değerlendirilmediğini iddia etmişse de bilirkişi raporunda davalı tarafın sunmuş olduğu tüm deliller,

faturaların ve şirkete ait defter ve belgelerin incelenerek faturalarda "..." ve "..." ibareli ürün satışlarının yapıldığı tespit edilmişse de, dava konusu "..." markasına dair herhangi bir ibareye rastlanılmadığını beyanla istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dosya içerisinde bulunan TPMK tescil belgesinden, davaya konu 29/01/2008 başvuru tarihli ... markasının 29,30,32. sınıf için 17/09/2009 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince davalı şirket defterleri ve dayanak belgeler, faturalar mali müşavir bilirkişi vasıtasıyla incelendiği, alınan 22.6.2018 tarihli raporda; davalının"..." ibareli markayı tescil ettirilmiş olduğu emtialar yönünden herhangi bir mal ve hizmet sınıfında kullanımına rastlanmadığının bildirildiği anlaşılmıştır. Davalı vekilinin rapora karşı beyan dilekçesinde;... Reklam - ... tarafından düzenlenen 10.05.2017 tarih 23214 no.lu "Grafik Tasarım Bedeli", ...

Marka Danışmanlık A.Ş. Tarafından düzenlenen 01.12.2015 tarih ... no.lu "12/2015 Kreatif Hizmet Bedeli",“... Reklamcılık Ltd. Şti. Tarafından düzenlenen 23.09.2014 tarih ... no.lu "Kartvizit baskı, Etiket tasarım, Görsel satın alma bedeli, stand tasarım ve baskı" içerikli faturaların ... markasına ait çalışmalara ait olduğunu, dilekçe ekinde sundukları,... Danışmanlık A.Ş. Tarafından düzenlenen 02.04.2915 tarih... nolu "04/2015 Kreatif Hizmet Bedeli ...",... Danışmanlık A.Ş.

Tarafından düzenlenen 01.09.2015 tarih ... no.lu "09/2015 Kreatif Hizmet Bedeli ...”, ... Danışmanlık A.Ş. Tarafından düzenlenen 02.11.2015 tarih... no.lu "11/2015 Kreatif Hizmet Bedeli ...",Faturalarının da müvekkiline ait ... markası üzerinde çalışmalar yaptığını ispatlar nitelikte olduğunu beyan etmiş ve ürün etiket görselleri ibraz etmiştir.

GEREKÇE

Davacı tarafça, davalı adına ... başvuru numaralı 29,30,32. sınıf için tescilli ... markasının, dava tarihinden önce 5 yıldan fazla bir süre kullanılmadığından bahisle iptalinin talep edildiği, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

Davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuş, 5 yıllık sürenin 6769 Sayılı Yasa'nın yürürlük tarihinden sonra başlayacağını, yasanın geriye yürütülemeyeceğini, markanın geriye yönelik olarak kullanılma zorunluluğundan bahsedilemeyeceğini ileri sürmüştür. Davanın 04/08/2017 tarihinde açıldığı ve uyuşmazlık tarihinde 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun yürürlükte olduğu anlaşılmaktadır.

6769 Sayılı Yasa'nın 9. Maddesinde; "(1) Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir.

(2) Aşağıda belirtilen durumlar da birinci fıkra anlamında markayı kullanma kabul edilir: a) Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması. b) Markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması. (3) Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir." hükmü düzenlenmiştir.

6769 Sayılı Kanun'un 26. Maddesinde, madde de sayılan hallerde Kurum tarafından markanın iptaline karar verileceği düzenlenmiş, SMK 9/1-a maddesinde "9 uncu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hâllerin mevcut olmasının" iptal sebebi olarak Kurum tarafından dikkate alınacağı düzenlenmiştir.

6769 Sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde;" (1) 26 ncı madde hükmü yürürlüğe girene kadar, iptal yetkisi, anılan maddedeki usul ve esaslara göre mahkemeler tarafından kullanılır.(2) 26 ncı maddenin yürürlüğe girdiği tarihte mahkemeler tarafından görülmekte olan iptal davaları mahkemeler tarafından sonuçlandırılır.

(3) Mahkemelerin bu madde hükmüne göre vermiş olduğu kararlar kesinleşmesinden sonra mahkeme tarafından Kuruma resen gönderilir." 6769 Sayılı Kanun'un 192/1-a maddesinde; " (1) Bu Kanunun; a) 26 ncı maddesi yayımı tarihinden itibaren yedi yıl sonra yürürlüğe gireceği" düzenlenmiştir. İptali talep edilen davalı markasının, 17/09/2009 tarihinde tarihinde 29/30/32. Sınıfta tescilli olduğu anlaşılmaktadır.

Kullanılmayan markaların iptal edilerek Marka Sicili'nden silinmesi ve ticaret hayatına tekrar dahil edilmesinde, markayı tescil ettirmek isteyen kişi yada şirketlerin yararı olduğu gibi kamu yararı da bulunmaktadır.

556 Sayılı KHK'da tescilden itibaren beş yıl süre ile kullanılmayan markaların hükümsüzlük davalarının düzenlendiği 42/1-c maddesi Anayasa Mahkemesi'nin 09/04/2014 tarihli ve 2013/147 Esas- 2014/75 Karar sayılı kararıyla, iptal davalarının düzenlendiği 14. Madde ise Anayasa Mahkemesi'nin 14/12/2016 tarih ve 2016/148 E., 2016/189 K. Sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal gerekçesinde, mülkiyet hakkının sınırlandırılması yahut sonlandırılması sonucu doğuracak yasal düzenlemelerin Kanun ile yapılabileceği, KHK ile bu yönde düzenleme getirilemeyeceği açıklanmıştır. Bu durumda Anayasa Mahkemesi'nin iptal gerekçesi de göz önüne alındığında, markanın kullanılmamasına bağlanan yaptırım konusunda yasal bir boşluk doğmuşsa da, geriye dönük olarak markanın kullanılma zorunluluğunun ortadan kalktığı ileri sürülemeyecektir.

Davalı tarafça yasal mevzuattan kaynaklanan kullanma zorunluluğunun bulunduğu bilinmektedir. Markanın kullanıldığını ispat yükü davalıda olup, davalı tarafça markanın tescil edildiği, sınıf/alt sınıflar için pazar yaratmak yahut mevcut pazarı korumak amacıyla, temel işlevine uygun olarak, anılan ürünlerin ve hizmetlerin menşeini garanti edecek şekilde ve ciddi biçimde kullanıldığının ispatı gerekir.

Davalı tarafça kullanımı ispat yönünden bir kısım faturaların ibraz edildiği anlaşılıyorsa da, 10/07/2018 tarihli dilekçe ekindeki faturaların, davalıya ön inceleme duruşmasında verilen kesin süreye rağmen ibraz edilmediği gibi, bilirkişi incelemesi sırasında da sunulmadığı, faturaların davalı markasının tescilli olduğu emtiaların üretim, satışı ve ihracatına ilişkin olmadığı, "kreatif hizmet bedeli" açıklamalı olduğu, 6769 Sayılı Yasa'nın 9/2 maddesinde açıklandığı şekilde markanın kullanıldığının ispatlanamadığı anlaşılmıştır.

Sunulan ürün görselleri ve etiketlerinin sonradan üretilmesinin mümkün olduğu gibi, faturaların açıklandığı şekilde markasal kullanımı ispat özelliği bulunmadığından mahkemece davanın kabulü kararı yerinde olmakla birlikte, mahkemece 6769 Sayılı SMK 9/1 maddesi gereğince kullanmama nedeniyle iptal kararı verilmesi gerekirken, hükümde;"HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE,(iptaline)" şeklinde karar verilerek çelişki yaratılması yerinde görülmemiştir.

Zira hükümsüzlük kararının sonuçları geriye etkili olarak doğarken, iptal kararının sonuçları dava tarihinden ileri doğru sonuç doğurmaktadır. Bu husus davalı vekili tarafından da istinaf sebebi yapılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, davalı markasının kullanmama nedeniyle iptaline karar verilmiş, tarafların kazanılmış hakları korunarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE,KISMEN REDDİNE 2- İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 14.11.2018 tarihli 2017/154 E.- 2018/437 K. sayılı kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-DAVANIN KABULÜNE, 4- Davalı adına tescilli, 2008/05084 no ile tescilli ... markasının 6769 Sayılı SMK 9/1 maddesi gereğince kullanmama nedeniyle İPTALİNE, 5-Karar kesinleştiğinde kararın TPMK'ya gönderilmesine, 6-İlk derece yargılaması yönünden.

A)Alınması gereken 59,30 TL harçtan peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 27,90 TL harcın davalıdan tahsil edilerek Hazine'ye irat kaydına, B) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 3.145,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, C) Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 35,90 TL başvuru harcı, 31,40 peşin harç, 183 TL tebligat ve müzekkere masrafı, 750 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 995,80 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Ç)Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde iadesine, 7-İstinaf yargılaması yönünden.

A)İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, B)İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 24,00 TL tebligat, müzekkere ve posta giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,