İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/381 K.2020/870

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA Açılan dava ve iddia :Talep eden vekilinin ihtiyati tedbir talepli dilekçesinde özetle, müvekkilleri şirket ... Ticaret A.Ş., 12.10.2009 tarihinde kurulmuş olduğunu, ... Tic.

A.Ş. ile 31.12.2018 tarihinde birleşmiş olduğunu ve bu birleşme ile ticari faaliyetlerini Türkiye çapında yüksek bilinirliğe sahip ....com alan adlı ikinci el giyim ürünlerinin satıldığı internet sitesi üzerinden yürütmekte olduklarını, müvekkilleri şirketin anılan internet sitesi ile geniş bir yelpaze dahilinde çeşitli ürünleri ticaret mevkiine arz ettiğini, ...Ticaret A.Ş.,'nin Türk Patent nezdinde tescilli "..." markası başta olmak üzere "...” ibareli birçok markanın sahibi olduğunu, markalarının kök sözcüğü olan “...” ibaresini içeren www.....com alan adının da sahibi olduğunu,

müvekkilleri şirketin ticari faaliyetleri sırasında gerçekleştirdiği olağan denetimleri sırasında ....com internet sitesi alan adında, müvekkilleri şirketin marka tescillerinden doğan haklarının ihlal edilmek sureti ile izinsiz ve hukuka aykırı olarak aleyhine tespit talep edilen tarafından kullanıldığını,

özellikle internet arama motorları üzerinden yapılan aramalarda müvekkilleri şirketin itibarından ve tanınmışlığından faydalanılması suretiyle hukuka aykırı menfaat temin edilmeye çalışıldığının tespit edildiğini ve ayrıca karşı yanın sahibi olduğu internet sitesinin aktif olarak faaliyette olup olmamasının ilgili kanun hükmü uyarınca marka hakkına tecavüz yaratıldığı gerçeğini değiştirmeyeceğini, açıklanan tüm sebeplerle karşı yanın marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerinin aynı zamanda Türk Ticaret Kanunu uyarınca haksız rekabete de sebebiyet vermekte olduğunu,

karşı yanın http://....com adlı internet sitesinde müvekkilleri şirkete ait “..." ve "..." adlı markalarının haksız ve izinsiz kullanımının kendileri tarafından tespit edilmiş olduğunu, karşı yanın müvekkilleri şirkete ait markayı kullanmaya devam etmesinin müvekkileri şirketi zararının her geçen gün artmasına yol açacak olması nedeniyle duruşma yapılmaksızın ihtiyati tedbir uygulanmasınının zaruri kıldığını, açıklanan nedenlerle HMK 400 vd. maddeleri uyarınca, delil tespitini sağlamak üzere,

derhal tespit edilmemesi halinde kaybolabileceğinden karşı yanın durumdan haberdar olması ile mevcut durumun korunması imkânsız hale gelebileceğinden tebligat ve duruşma yapılmaksızın ve teminatsız olarak http://.....com adlı internet sitesinin alan adında ve içeriğinde müvekkilleri şirkete ait tescilli markaların kullanıldığının, http://....com internet sitesinin hosting şirketlerinin, içerik, yer ve erişim sağlayıcıları ile alan adının kimin adına kayıtlı olduğunun bilirkişi tarafından tespitini, tespit edilecek içeriklerin http://....com internet sitesinden kaldırılması,

bu mümkün olamıyorsa anılan internet sitesine erişimin engellenmesi yönünde SMK 159, TTK 61 ve HMK 389 vd maddelerince uyarınca ihtiyati tedbire karar verilmesini talep ve dava edilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı :İlk derece mahkemesince; "mahkememce düzenlenen 26/12/2019 tarihli değişik iş kararının 8. maddesinde talep eden vekilinin ihtiyati tedbir talebinin bilirkişi raporu sunulduktan sonra değerlendirilmesine karar verildiğinin anlaşıldığı, alınan bilirkişi raporunda, http://....com alan adı içerisinde ... iberisinin geçtiği, 06/01/2020 tarihinde http://....com alan adı içerisinde içerik tespiti için web sitesi olup olmadığı kontrol edildiğinde hata/uyarı olduğu, 06/01/2020 tarihinde http://....com içerisinde web sitesi/yedeği olup olmadığı kontrol edildiğinde ... sisteminde http://....com 'a ait yedek olmadığı,

alan adı içerisinde web sitesi olmadığı ve ... sisteminde http://....com 'a ait yedek bulunmadığı için web sitesi içeriği ile ilgili inceleme ve değerlendirme yapılamadığı, ilgili alan adı sahibi/yetkilisi bilgileri kontrol edildiğinde alan adının 30/01/2019 tarihinde alındığı, ....com, ... yazdığı, tr....com üzerinden alan adı sahibi/yetkilisi bilgileri kontrol edildiğinde isim ..., adres ... mah. .... Cd. .... ...

Ankara, mail olarak ise [email protected] şeklinde olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı, tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde tespite konu internet sitesinin faaliyette olmadığı şu hale göre tedbir talebinin konusuz kaldığı anlaşıldığı" gerekçesiyle tedbir hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilerek aşağıdaki şekilde karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davacı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde özetle "...Müvekkil Şirket’in tescilli “...” markasının Karşı Yan tarafından hiçbir hak veya meşru bağlantı olmadan ticari etki yaratacak şekilde http://.....com internet sitesi için alan adı olarak kullanılmasının Müvekkil Şirket’in marka tescilinden doğan haklarına tecavüz oluşturduğu sabittir.

İlgili madde metinlerinden anlaşılacağı üzere, SMK m.7/(3)-d’ye göre markanın sahibinden izin alınmaksızın yalnızca “KULLANILMASI” tecavüzün gerçekleşmesi için yeterlidir. Ne var ki bilirkişi 09.01.2020 tarihli raporunda; http://....com alan adı içerisinde içerik tespiti için web sitesi olup olmadığı kontrol edildiğinde hata/uyarı olduğunu tespit etmiştir.

Bunun üzerine ilk derece mahkemesi, tespite konu sitenin faaliyette olmadığı anlaşılmakla ihtiyati tedbir talebimiz hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Dikkat çekilmesi gereken husus, ilk derece mahkemesinin bilirkişinin düzenlendiği rapora istinaden tedbir talebimiz hakkında karar vermez iken internet sitesinin kapalı olduğunu gerekçe göstermesidir.

Hemen ekleyelim ki, ilgili internet sitesine kullanıcılar tarafından halihazırda erişim sağlanabilmekte olup yalnızca içerik eklenmemiştir. (EK-1: http://.....com alan adlı internet sitesine erişimin sağlanabildiğine ilişkin ekran görüntüsü) Dolayısıyla ilk derece mahkemesinde oluşan sitenin kapalı olduğu, ulaşılabilir olmadığına ilişkin kanaat gerçeği yansıtmamaktadır.

Hal böyle iken, SMK m.7/(3)-d anlamında markanın alan adında kullanılıyor olması marka tescilinden doğan haklara tecavüzün gerçekleşmesi için yeterli olduğundan, ilk derece mahkemesi tarafından verilen hukuka aykırı tedbir talebine ilişkin karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararın düzeltilmesini talep etmek zorunluluğu doğmuştur...." denilerek kararın kaldırılması ve ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Talep markaya hakkına tecavüzün tespiti ve önlenmesi istemine ilişkindir.Mahkemece aleyhine tedbir istenen internet sitesinin faaliyette olmadığı nedenle tedbir isteminin konusuz kaldığı kabul edilerek karar verilmiştir.İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Talep eden tarafça sunulan TPK kayıtlarına göre ....com markası davacı adına 9 ve 35.sınıfta 26.04.2016'dan itibaren tescillidir.

Mahkemece yapılan bilirkişi incelemesinde ; davacının tespit talep ettiği alan adlı bir internet sitesinin erişimde olmadığı, yedeğinin bulunmadığı nedenle ihtiyati tedbir talebinin konusu bulunmadığından tedbir hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.Geçiçi hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır.

HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur.“ Kanun da açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada ( normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez.

Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa hakim bu sözleşmenin varlığı konusunda ( mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir. Sözleşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa o zaman ispat yükü kendisine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir.

Ancak kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Doktrinde bu yön karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir.

Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir.

Tam ispatın arandığı durumlardan bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumundan ise hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez. Bu sebepledir ki, genelde geçici hukuki korumalara, özel de ihtiyati tedbire ve ihtiyati hacze karar verilirken haksız olma ihtimalide dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür.

Geçici hukuki korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Bu çerçevede aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “ Yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.(HMK'nın 390.

Madde Gerekçesi)Eldeki tedbir talebine dönüldüğünde ; alan adının erişilebilir olmaması, yedeğinin bulunmadığının bilirkişi raporu ile tespit edilmesi karşısında yaklaşık ispat vasıtasının bu aşamada gerçekleşmediğinin kabulü zorunlu olmuştur. ... kelimesi çok genel ve yaygın kullanılan bir ifade içerdiğinden ... kelimesinin başına yahut sonuna gelen kelimenin tek başına markaya tecavüz oluşturup oluşturmayacağı ise zaten ancak hasımlı bir davada deliller karşılıklı ileri sürülerek tarşılacak bir konudur.Ayrıca 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (“SMK”) 159.

Maddesinde; “bu Kanun uyarınca dava açma hakkı olan kişiler, dava konusu kullanımın, ülke içinde kendi sınai mülkiyet haklarına tecavüz teşkil edecek şekilde gerçekleşmekte olduğunu veya gerçekleşmesi için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığını ispat etmek şartıyla, verilecek hükmün etkinliğini temin etmek üzere, ihtiyati tedbire karar verilmesini mahkemeden talep edebilir.” düzenlemesine göre hali hazırda devam eden bir tecavüz bulunmadığı ve halihazırda tecavüze ilişkin etkin çalışma yapıldığı da bilirkişi raporu ile desteklenmemektedir.Ayrıca yine bilirkişi raporunda alan adının kullanılması halinde dahi;

davacının ... markasının güçlü marka olmadığı yönündeki değerlendirmesi de mevcuttur.Bu nedenle ilk derece mahkemesi kararı halihazır delil durumuna göre yerinde olmakla istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.