İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/11 K.2021/44

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; menfi tespit davalarının arabuluculuk dava şartına tabi olmadığını, müvekkillerinden ... Limited Şirketi tarafından keşide edilen davaya konu 3 adet çekinde aralarında bulunduğu 6 adet çek yaprağının diğer müvekkili ... Ltd.

Şti'ne verildiğini ve ... tarafından ciro edilerek şirket merkezinde muhafaza edilmekteyken çeklerin işyerinde kaybolduğunu ve çeklerle ilgili iptal davası açıldığını, ödeme yasağı kararı verildiğini, çeklerin keşide gününde davalılarca bankaya ibraz edilmesi üzerine çekin ödeme yasağı nedeniyle davalılara iade edildiğini, çeklerin aynı davalılar tarafından ele geçirilip ciro sıralarının dahi aynı olduğu,

davalıların hep birlikte hareket ederek yasaya aykırı olarak ele geçirdikleri çekleri haksız olarak icraya koyduklarını, her iki müvekkili şirketinde dava konusu edilen 3 adet çekten dolayı davalılara borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; arabulucuğa başvurulmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine, davalı ... yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacılar vekili istinaf isteminde özetle; TTK'nın 5-a maddesine göre konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olduğu, menfi tespit davaları bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini, ... yönünden adres bildirildiğini, adres araştırma yükümlülüğü ve bulunmadığı takdirde ilanen tebligat hükümlerinin mahkemece değerlendirilmesi gerekirken bu usulün uygulanmayarak davanın ilgili davalı yönünden açılmamış sayılmasına karar verilmesinin hatalı olduğunu beyan ederek İlk Derece Mahkemesi'nin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, menfi tespit davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın usulden reddine, davalı ... yönünen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Birinci uyuşmazlık; menfi tespit davasında arabuluculuk dava şartının uygulanıp uygulanamayacağının tespitine ilişkindir. 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Kanun'un 5/A. maddesinde "dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile.

"Bu Kanun'un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı ise de; menfi tespit davaları alacak davası mahiyetinde değerlendirilemeyecek olup somut olay yönünden davacı tarafın arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır. (Y.19HD'nin 2020/85 Esas, 2020/454 Karar sayılı, 13.02.2020 Tarihli ilamı da aynı doğrultudadır).

İkinci husus ise; davalı ... yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin yerinde olup olmadığına ilişkindir. Mahkemece 01.06.2020'de dosya üzerinden yapılan inceleme ile davanın usulden reddine karar verilmiş, gerekçeli kararda ise davalı ... yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Kısa kararda yer almayan bu hususun hüküm fıkrasına eklenmesi kamu düzenine aykırılık oluşturmaktadır.

Mahkemece öncelikle davalının yeni Mernis adresinin tetkiki ile temin edilemediği takdirde kurumlardan usulüne uygun adres araştırması yapılması, en son olarak ise ilanen tebligat yolunun düşünülmesi gerekirken davalı ... hakkındaki davanın hükümde açılmamış sayılma kararı verilmesi usule aykırıdır. Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile HMK'nin 353/(1).a.4,6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmektedir.