İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/294 K.2021/750

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA İhtiyati tedbir isteyen davacı vekili dava dilekçesinde ele geçirilen çekin kötüniyetli olarak el değiştirildiğini çekte cirosu gözüken ... San. Tic. Ltd. Şti. Yetkilisinin 14.02.2020 tarihinde Arnavutköy Polis Merkezinde ifade verdiğini ...

Kargonu çalışanın çekleri çaldığına ilişkin ifade verdiğini, ciro silsilesinin bozulduğunu, ... ın ikrarı ile tüm cirantaların şikayete konu çeki kötü niyetli olarak ele geçirdiklerini ve haksız olarak tahsil etmeye çalıştıklarını keşideci ve lehdar müvekkillerinin haklarının zara uğramaması için yargılama bitene kadar icra kasasına ödenecek paranın alacaklı gözüken ... ödenememesi için tüm davallar hakkında ihtiyati tedbir konulmasını talep etmiştir.İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/07/2020 tarihli ara kararı ile talebin kabulü ile %25 teminat karşılığında icra dairesine yatırılan paranın ödenmemesi için ihtiyati tedbir konulduğu

anlaşılmıştır.

Davalı vekili 14/07/2020 tarihli tedbire itiraz dilekçesi ile davacı tarafın müvekkiline suçlayıcı ithamlarda bulunduğunu, tedbirin devam etmesi durumunda müvekkilinin zararını gideremediğini, davacı tarafın menfi tespit davasında menfi tespit davasının konusu olmayan hususları iddia ettiğini, ceza davasına konu olan hususlara değinerek menfi tespit davacı açma amacından uzaklaştığını, müvekkilinin davaya konu çekin veriliş koşullarını ve verilme sebebini araştırmak durumunda olmadığını, davacı tarafın ve ... kendi imzasına inkar etmediğini bu sebeple sorumluluklarının devam ettiğini,

dava konusu çekin çalınarak piyasaya kullanılmış olduğu temeline dayandığını, bu nedenlerle ihtiyati tedbire itiraz etmiştir.

İlk derece mahkemesince verilen 22/01/2021 günlü ara karar ile "İİK 72/3-4 maddesinde icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında borçlunun gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın %15'inden aşağı olmamak üzere göstereceği tazminat karşılığında mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebileceği, dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararının kalkacağı, buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklının ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış olmaktan dolayı doğan zararını gösterilen teminattan alacağı,

alacaklının uğradığı zararın aynı davada takdir olunarak karara bağlanacağının düzenlendiği, dosya kapsamında, .. firması yetkilisinin Arnavutköy Polis Merkezinde verdiği ifadesinde ciro silsilesinde kendisinden önce ve sonra bulunan şahısları tanımadığını ifade etmesi, bu firmalardan çek almadığı gibi çek vermediğini de ifade etmesi, çek üzerinde bulunan imzanın kendisine ait olmadığını ifade etmesi, ... isimli kargo çalışanının bir kısım kargoların çalındığına yönelik ifadesi birlikte değerlendirildiğinde çekin rıza dışı elden çıktığına dair şüphe bulunması,

davacıların iş bu dava sonucunda haklı çıkmaları halinde ödeyecekleri çek bedeli için istirdat davası açmak zorunda kalacakları, paranın alacaklıya ödenmesi ve davanın davacılar lehine sonuçlanması halinde davacıların bedeli geri alma girişimlerinin sonuçlanıp sonuçlanmayacağının belirsiz olması, ödemek zorunda olmadıkları bir parayı ödemeleri ve geri alamamaları halinde davacıların ekonomik olarak telafisi imkansız zararlara uğrayabileceklerinin açık olması,

takdir edilen teminat miktarı (asgari haddin üzerinde belirlenmiştir.) ile davalı alacaklının gecikmeden kaynaklanan muhtemel zararlarının teminat altına alınmış olduğu" gerekçesiyle itiraz eden davalı vekilinin ihtiyati tedbir itirazının reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde ; dava dilekçesini, cevap dilekçesini, mahkemenin ara kararının, itiraz dilekçesini ve itirazın reddi kararını özetlemiş istinaf gerekçesi olarak ise arabuluculuk kanun yoluna gidilmediğini, davacının defilerinin müvekkile ileri süremeyeceğini , davacının kendi imzasına itirazının bulunmadığını, diğer imzaların sıhhatinin davacı yanca ileri sürülemeyeceğini , davacılardan ... yönünden icra dosyasında yetkisizlik kararı verildiğini ve tedbirin hükümsüz kaldığını beyanla kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava ;menfi tespit davasıdır.İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Geçiçi hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır.

HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur.“ Kanun da açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada ( normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanaate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez.

Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa hakim bu sözleşmenin varlığı konusunda ( mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir. Sözleşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa o zaman ispat yükü kendisine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir.

Ancak kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Doktrinde bu yön karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir.

Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir.

Tam ispatın arandığı durumlardan bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumundan ise hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez. Bu sebepledir ki, genelde geçici hukuki korumalara, özel de ihtiyati tedbire ve ihtiyati hacze karar verilirken haksız olma ihtimalide dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür.

Geçici hukuki korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Bu çerçevede aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “ Yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.(HMK'nın 390.

Madde Gerekçesi)Dosya incelendiğinde ;davacının eldeki defilerini davalıya karşı ileri sürebileceği yönünde yaklaşık ispat vasıtası sunmadığı , bu nedenle itirazının kabul edilmesi gerekirken reddine karar verilmesi yerinde görülmemiş, kararın bu yönü ile kaldırılmasına ve itiraz hakkında karar verilmesine karar vermek gerekmiştir.