İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2022/276 K.2023/1881

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin TPMK nezdinde ... tescil numaralı "..." ibareli markanın maliki olduğunu, müvekkilinin "..." isimli marka ile ... ve ... üzerinden e-ticaret ile el örmesi, bikini ve bir takım tekstil ürünlerinin satışını yaptığını, müvekkilinin söz konusu markanın geliştirilmesi ve büyütülmesi amacıyla reklamlar ve yatırımlar yaptığını, müvekkilinin "..." isimli internet sitesinde, "..." isimli markanın bilumum internet sitelerinde küçük ev aletleri ticareti yapıldığı ve yapılan ticaret ile müşterilerin mağdur edildiğine ilişkin şikayetleri görüldüğünü, taraflarınca yapılan araştırma sonucu,

müvekkilinin tescilli markasının davalı tarafından küçük ev aletleri ticareti için haksız ve izinsiz olarak kullanıldığının tespit edildiğini, internet ortamında "..." ismini aratınca tonlarca şikayet görüntüsü ile karşılaşıldığını, bu nedenle müvekkilinin tescilli markayı kullanamaz hale geldiğini ve ticari itibarının zedelendiğini iddia ederek,

davalının müvekkiline ait markayı haksız ve izinsiz olarak kullanımı nedeniyle meydana gelen zararın bilirkişi marifetiyle belirlenecek tutara arttırılması ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalması kaydıyla şimdilik 100,00 TL maddi zararın ve 20.000,00 TL manevi tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak taraflarına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

BEDEL ARTIRIMI

Davacı vekili 30/10/2021 tarihli dilekçesi ile, 100,00 TL olan maddi tazminat talebini, 129.685,64 TL olarak artırıp, mevduata uygulanacak en yüksek faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş ve harcını yatırmıştır.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin davacının satışa sunduğu ürünlerin benzerlerinin ticaretini veya pazarlamasıyla ilgili bir eylemi ve işleminin bulunmadığını, müvekkilinin "..." adlı internet sitesi üzerinden küçük elektrikli ev eşyalarının satışını yaptığını, davacının ticari iştigal alanıyla müvekkilinin bir ilgisinin bulunmadığını, müvekkiline karşı yapılan ticari arabuluculuk başvurusundan sonra hak iddia edilen "..." isimli markanın müvekkili tarafından internet sitesinden kullanımına son verildiğini, davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin afaki olduğunu ve hukuki dayanağının bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI

Bakırköy 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 14/12/2021 tarihli 2019/338 E. - 2021/274 K. sayılı kararıyla; "...Tüm dosya kapsamı deliller ve bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; ... tescil nolu "..." markanın 35. Sınıfta "online pazaryeri sağlama hizmetleri" sınıfında da davacı adına tescilli olduğu, tescilden önceki ilk kullanımın da davacı tarafından yapıldığı ve öncelikli kullanım hakkının davacıya ait olduğu, davalının “online pazaryerinde” bu markayı müstear ad olarak kullanmasının, davacıya ait markadan kaynaklanan hakları ihlal eder mahiyette olduğu anlaşılmıştır.

Davacı vekili maddi tazminat talebini SMK 151/2-c bendine göre lisans seçeneğine göre istemiştir. Herhangi bir emsal lisans sözleşmesi sunmamıştır. Keza, kendisince marka online pazaryeri sağlama hizmetlerinde kullanılmamıştır. Davalı da, bu markayı internet mağazacılığı alanında sadece müstear ad olarak kullanmış olup, başka markalara ait ürün satışı yapmıştır. Bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, kullanım süresi tam olarak tespit edilememiştir.

Bilirkişi raporunda da değinildiği üzere, tazminat miktarı tam olarak hesaplanamamıştır. SMK'nun 151/3 maddesi uyarınca "Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur." Davacı adına olan marka tescili 12/10/2018 tarihli olup, dava tarihi ise, 23/10/2019 tarihidir.

Markanın tescil tarihi de gözetildiğinde, davalının elde ettiği kazançtan markanın katkısının çok az olduğunun kabulü gerekir. TBK 50, 51 ve özellikle "zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hakim, tazminatı indirebilir." şeklindeki TBK'nun 52/2 maddesi gözetilerek, hakkaniyet gereği davacı yararına 20.000,00 TL maddi tazminat takdir edilmiştir.

Davalının eylemi aynı zamanda davacının markadan doğan manevi haklarını da ihlal ettiğinden, ihlalin süresi, niteliği, markanın tescil tarihi, tarafların ekonomik durumu ve manevi tazminatın amacı gözetilerek davacı yararına 5.000,00 TL manevi tazminat takdir edilmiştir. Bu itibarla davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; müvekkiline ait "..." markasının alıcı ve satıcılar için online pazar yeri sağlama hizmetleri emtiası için tescilli olduğunu, davalı tarafından izinsiz kullanıldığının ikrar edildiğini, ayrıca Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 2019/859 Esas sayılı davası ile de sabit olduğunu, davalının cezalandırılmasına hükmedildiğini, müvekkilinin markasını tanıtmak için yatırımlar yapmasına rağmen davalının kullanımları nedeniyle markasını kullanamadığını, tüm ticaretini "..." markası ile yapmaya başladığını,

Tanık anlatımları ile de markanın davalı tarafından kullanıldığının ve marka hakkında şikayetler olduğunun tespit edildiğini, Müvekkilinin adı geçen "..." markası ile yapmış olduğu işlem hacminin 3.000.000,00 TL civarında olduğunu, davalının dava tarihine kadar olan dönemde toplam cirosunun 12.968.564,14 TL olduğunun bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, tazminatın hesaplanmasında davalının cirosunun dikkate alınması gerekirken Mahkemece her iki tarafın da kar zarar durumlarının dikkate alındığını, bilirkişilerin hukuki görüş bildirdiklerini,

İTO'dan gelen yazı cevabında işletmenin yaptığı satışlardan elde edeceği karın %15-20 civarında olacağı bildirildiği halde, bilirkişilerin markanın davalının satışlarına etkisinin %1 civarında olacağına dair, ayrıca TBK'nun 52. maddesi uyarınca hakkaniyet indirimi yapılması yönünde görüş bildirdiklerini, Mahkemece TBK'nun 52. maddesine göre yapılan takdir sonucunda reddedilen kısımla ilgili davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin müvekkilini yoksulluğa düşürecek durumda olduğunu, bu indirime göre davalı lehine yargılama giderine hükmedilmesinin de hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, Hükmedilen 5.000,00 TL manevi tazminat tutarının da,

davalının 13.000.000,00 TL civarında ciro yaptığı tespit edildiğinden kabul edilebilir olmadığını,

Müvekkilinin davalıya ödeyeceği vekalet ücreti ve yargılama giderleri dikkate alındığında yalnızca 9.860,22 TL alabileceğini belirterek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak, davanın tamamen kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili 22/01/2022 tarihinde sunduğu istinafa cevap dilekçesinde; davacı vekilinin istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini, ayrı bir dilekçeyle yaptıkları istinaf itirazının kabulü ve hükmün kaldırılarak davanın reddi yönünde karar oluşturulmasını talep etmişse de, 22/01/2022 tarihinde istinaf harcı yatırmış olmasına rağmen, istinaf dilekçesi sunmadığı görülmüştür.

DELİLLER

Dosyada mevcut TPMK kayıtları incelendiğinde. 12/10/2018 başvuru, 15/04/2019 tescil tarihli, ... tescil numaralı "..." markasının davacı adına 35. sınıfta "Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuar organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri" için tescilli olduğu tespit edilmiştir.

İlk derece Mahkemesince 10/12/2020 tarihli duruşmada dinlenen davacı tanığı ... beyanında; daha önce davacı ...'in şahıs şirketine dışarıdan hizmet verdiğini, 2011 yılından beri tanıştıklarını, sonra ...

Ltd.Şti'ni kurduğunu, bir buçuk yıldan beridir de bu şirkette mimar olarak çalıştığını, dava konusu "..." markasını birlikte oluşturduklarını, e-ticaret üzerinden kullanmak üzere tescil ettirdiklerini, bir süre kullandıklarını, daha sonra e-ticarete ara verdiklerini,... şirketi üzerinden tekrar karavan mobilya ünitelerini e-ticeret üzerinden yurtdışına satmak üzere organize yaptıklarını, bu marka üzerinden iş yapacaklarını, ancak internette “markapaket” yazınca bir sürü şikayet çıktığını, bu nedenle kullanamadıklarını, ... ve ... üzerinden “markapaket” diye başka bir firmanın satış yaptığını,

bu firmanın eylemleri nedeniyle “markapaket” diye araştırdıklarını ve kendisinin numarasını bulduklarını, bu nedenle bir sürü küfür ve hakaret işittiğini, bu firmanın kim olduğunu bilmediğini, daha sonra adreslerde vs davalının kullandığını tespit ettiklerini ve dava açıldığını, e-ticaret üzerinden daha çok kadın iç giyim ürünleri sattıklarını, bahsettiği şikayetlerin şikayetvar.com ve benzeri sitelerde ve ayrıca müşteri yorumlarında geçtiğini, kendi numarası dediği numaranın şirket adına olup, kendisinin kullandığı numara olduğunu, Google üzerinden arayınca numaranın çıktığını,

şu anda kullandığı ve şikayetlerin geldiği numaranın [TELEFON] olduğunu beyan etmiştir.

Davacı tanığı ... ise; davacı ...’in kardeşi olduğunu, 2020 yılı başlarına kadar beraber çalıştıklarını, beraber lokanta işlettiklerini, ayrıca davacının e-ticeret işi ile uğraştığını, sonra “markapaket” markası altında internet üzerinden alışveriş yaptığını, tekstil ürünleri, tişört vs. sattığını, bayan ürünleri de, erkek ürünleri de sattığını, başka işlerindeki sıkıntılar nedeniyle bu e-ticaret üzerindeki işlerini durdurduğunu, aile lokantasında kendilerine destek olmak için ticaretini durdurduğunu, “markapaket” markası altında bazı ürünler satıldığını, problemler çıkınca birileri arayıp kardeşine hakaret ettiklerini,

telefon görüşmeleri sırasında kendisinin de yanında olduğunu, bir keresinde birisinin aldığı ütünün bozuk çıktığını, bu nedenle tartıştıklarını, kardeşinin kullanmakta olduğu ... numaralı telefondan aradıklarını, bu numaranın Markapaket firması üzerine kayıtlı olduğunu, telefonu 2000 yılından beri kardeşinin kullandığını beyan etmiştir.

Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2019/859 Esas, 2020/385 Karar sayılı kararı incelendiğinde; katılanın ..., sanığın ... olduğu, suç tarihinin 17/07/2019 olduğu, katılanın "markapaket" markasına tecavüz suçundan sanık hakkında kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanığın cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın 24/09/2020 tarihinde kesinleştiği tespit edilmiştir.İlk derece mahkemesince bilirkişi heyetinden alınan 18/03/2021 havale tarihli raporda; "... ... uzantılı alan adı üzerinde 02/03/2021 tarihi itibariyle "..." ibareli herhangi bir kullanıma rastlanmadığı,

Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 2019/859 Esas sayılı dosyası üzerinden tanzim edilen bilirkişi raporunda, davalı "..." markasını "..." isimli internet sitesinde kendisini tanıtmak için müstear ad olarak kullanıldığının tespit edildiği, ilgili kullanımların davalının da ikrarında olduğu,

davacı yana ait markanın "online pazaryeri sağlama hizmetleri" bakımından tescilli olduğu göz önüne bulundurulduğunda, davalı yanın "online pazaryerinde" ilgili markayı müstear ad olarak kullanmasının davacı yana ait markadan kaynaklanan hakları ihlal eder mahiyette olacağı, ilgili kullanımların davacı yana ait markaya tecavüz teşkil eder mahiyette olduğu, davalının dava konusu dönemde e-ticaret yoluyla gerçekleştirmiş olduğu 12.687.462,10 TL tutarındaki cirosuna İTO tarafından bildirilen %15 oranındaki emsal lisans oranı uygulandığında, davacının dava tarihi itibariyle talep edebileceği lisans bedelinin 1.903.119,32 TL hesap edildiği,

şayet emsal lisans bedeli alt sınırı olan %1 ve %2 emsal lisans bedeli oranları uygulanacak olursa, 126.874,62 TL ve 253.749,24 TL olarak hesap edildiği, ancak davacının dava konusu markayı tescil tarihinden önce 2016 yılında 8 adet satış faturası ile inşaat ve tekstil ürünleri satışında kullandığı, bunun dışında dava konusu markalı satışlarına ve markasının tanıtımına ilişkin faaliyetinin bulunmadığı, "..." ibareli markasının tescil tarihinden, dava tarihine kadar olan dönemde de söz konusu markayı kullanmadığı ve şirket olarak faaliyet gösterdiği bu dönemdeki cirosunun çok düşük olduğu ve zarar ettiği, internet sitesi yoluyla yapmadığı,

davalının "... " ticaret unvanı ile faaliyette bulunduğu, "..." ibareli markayı ilgili e-ticaret sitesinde müstear ad olarak kullandığı, kullanım süresinin kısa süreli 1 yıl olduğu ve bu sürede e-ticaret yoluyla elektrikli ev aletleri satışından sağladığı faaliyet kazancının toplam 52.567,82 TL olduğu hususları göz önüne alındığında, davacının talep edebileceği lisans bedelinin Mahkeme tarafından takdir edilmesinin uygun olacağı" belirtilmiştir.

Aynı bilirkişi heyetinden alınan 09/08/2021 havale tarihli ek raporda; "...davalının başlangıçta tedarikçi adı "NARTANESİ" iken, 29/05/2018 tarihli ...@... e-posta adresi ile tedarikçi adının "..." olarak değiştirilmesinin talep edildiği ve 30/05/2018 tarihli ...@... e-posta adresi ile firma adının "..." olarak güncellenmiş olduğunun bildirildiği,... davacı yana ait markanın “online pazaryeri sağlama hizmetleri.” bakımından tescilli olduğu göz önünde bulundurulduğunda, davalı yanın “online pazaryerinde” ilgili markayı müstear ad olarak kullanmasının,

davacı yana ait markadan kaynaklanan hakları ihlal eder mahiyette olacağı görüşleri bakımından herhangi bir değişim olmadığı, dosyada bulunan evrak, mahalde yapılan incelemeler ve Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 2019/859 Esas sayılı dosyası üzerinden tanzim edilen bilirkişi raporu doğrultusunda;

davaya konu “...” ibareli marka bakımından davacı yanın gerçek hak sahibi olduğu tespit edilmekle birlikte, davalı yanın dosya kapsamı dışında tescil tarihinden önce kullanımlarının olması halinde, söz konusu kullanımların davacı yanın gerçek hak sahipliğinden kaynaklanan haklarına tecavüz teşkil edeceği ve tazminat koşullarının oluşacağı yönünde olduğu, davalı marka kullanımının, davacının aynı marka için tescil başvuru tarihinden önce olması da dikkate alınarak,

mali yönden yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda, davacının lisans seçeneğine göre, dava tarihi itibariyle talep edebileceği maddi tazminat miktarının 12.968.564,14 TLx%1= 129.685,64 TL olarak hesap edildiği, ayrıca davacı markasının süresinin yaklaşık 3 yıl olduğu ve söz konusu markasını 2016 yılında e-ticaret yoluyla olmayan 8 adet satış faturası dışında kullanmadığı,

davalının kullanım süresinin yaklaşık 17 ay olduğu ve bu sürede e-ticaret yoluyla satışlarından sağladığı faaliyet kazancının toplam 54.591,75 TL olarak hesap edildiği hususları göz önüne alındığında, davacının talep edebileceği maddi tazminat miktarı olarak hesap edilen 129.685,64 TL üzerinden takdiri Mahkemeye ait olmak üzere, Borçlar Kanunu'nun 52. maddesi kapsamında hakkaniyet indirimi yapılmasının uygun olacağı" belirtilmiştir.

GEREKÇE

Dava, marka hakkına tecavüz nedeniyle maddi ve manevi tazminat davasıdır.Mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş, davacı vekili tarafından karara karşı istinaf yargı yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekili Mahkemece hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarlarının çok düşük olduğunu, davalı lehine reddedilen kısım üzerinden hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderleri düşüldüğünde müvekkilinin maddi ve manevi zararlarını karşılamaktan uzak olduğu,

davalının elde ettiği ciro dikkate alındığında maddi tazminattan BK’nun 52. maddesi uyarınca hakkaniyet indirimi yapılmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek istinaf talebinde bulunmuşsa da, davacıya ait marka tescil kaydı, davacı tarafa ait incelenen ticari kayıtlar ve alınan bilirkişi raporları ile; davalının ... e-ticaret sitesinde “...” adıyla elektronik ev eşyası satışı yapmaktayken 29/05/2018 tarihinde tedarikçi adının "..." olarak değiştirilmesini talep ettiği ve 30/05/2018 tarihinde firma adının "..." olarak değiştirildiği, davacının marka başvuru tarihinin ise bu tarihten daha sonra 12/10/2018 tarihi olduğu,

her ne kadar davacı tarafça 2016 yılında da “...” markası ile tekstil ürünü satışları yapıldığı tespit edilmişse de, yalnızca 8 adet fatura sunulabildiği, davacının “...” markasıyla hiç alıcılar için online pazaryeri sağlama hizmeti sunmadığı, incelenen ticari kayıtların da lokantacılık hizmeti veren ...

Limited Şirketi’ne ait olduğu, yani “...” markasını kullanmadığının anlaşıldığı, bu nedenle davalının davacının marka tescil başvurusundan önce kullanmaya başladığı ve yalnızca online pazaryeri adı olarak kullandığı “...” markasının satışlarına etki ettiğinin kabul edilemeyeceği, ancak davacıya ait tescilli markayı izinsiz olarak kullanması nedeniyle SMK’nun 149. maddesi uyarınca davacı lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği, davacının maddi tazminatın SMK’nun 151/2-c maddesi uyarınca lisans bedeline göre hesaplanmasını talep ettiği, lisans bedeli hesaplanırken sadece davalının cirosu, elde ettiği kazancın değil,

davacının cirosu, üretim ve satış kapasitesi, ticari iş ve işlem hacmine uygun bir bedelin belirlenmesi gerektiği, davacının ticari kayıtları mevcut olmadığından ve lisans bedeli kesin olarak hesaplanamadığından, maddi tazminatın TBK’nun 50. maddesi uyarınca Mahkemece takdir edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı,

hiç kullanılmayan ve bilinirliği olmayan davacı markasının lisans yoluyla kullandırılması halinde tecavüzün devam ettiği süre için hükmedilen 20.000,00 TL’den daha fazla lisans bedeli almasının mümkün olamayacağı, mahkemece hükmedilen 20.000,00 TL maddi tazminat tutarının somut olayın özelliklerine göre, hakkaniyete ve menfaatler dengesine uygun ve makul olduğu, yine davalının olaydaki kusur derecesi, davacının markasının daha önce hiç kullanılmamış olması, davacının ticari hacmine göre 5.000,00 TL manevi tazminatın da hakkaniyete uygun olduğu,

davanın kısmen reddedilmesi durumunda kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin ve yargılama giderlerinin kabul ve ret oranlarına göre taraflara yüklenmesinin HMK’nun 326 ve 332. maddelerine uygun olduğu kanaatine varılmakla, davacı vekilinin istinaf taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Her ne kadar davalı vekili davacı vekilinin istinaf dilekçesine karşı sunduğu cevap dilekçesinde istinaf talepleriyle ilgili ayrıca dilekçe sunduklarını beyan ederek, istinaf itirazının kabulü ve hükmün kaldırılarak davanın reddi yönünde karar oluşturulmasını talep etmiş ve 22/01/2022 tarihinde istinaf harcı yatırmışsa da, dosya incelendiğinde davalı vekili tarafından ayrı bir istinaf dilekçesi sunulmadığı, istinafa cevap dilekçesinde de istinaf nedenlerinin açıklanmadığı görülmekle, davalı vekilinin istinaf talebinin de usulden reddine karar vermek gerekmiştir.