İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2024/1381 K.2024/1936

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 356. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma açılarak yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin 1993 yılında kurulduğunu, "..." markasını sektörde meşhur ve maruf hale getirdiğini, ..., ... tescil numaralı "..." markalarının sahibi olduğunu, davalının müvekkillerinin amcası olduğunu ve müvekkilinin markalarından haberdar olduğunu, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2018/402 D.iş sayılı dosyası ile davalının markaya tecavüzünün tespit edildiğini, davalının "..." ibaresini ticaret unvanı olarak tescil ettirdiğini, ancak bu durumun markasal kullanım imkanı tanımadığını, davalının ... kod numarası ile başvuruda bulunduğunu,

ancak SMK 155. madde gereği bu markanın savunma amacı olarak kullanılamayacağını, davalı tarafın öncelikle "..." şeklindeki kullanımları ile markalarına tecavüz ettiğini, akabinde ise marka tescili alarak tecavüzü sürdürdüğünü, davalı tarafın müvekkilleri ile benzer ambalaj kullanımlarında da bulunduğunu ve haksız rekabet yarattığını belirterek,

bu nedenlerle, tecavüzün tespitine ve şimdilik 3.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, maddi tazminat talebinin SMK 151/2-b md gereğince "tecavüz edenin elde ettiği net kazanç üzerinden " hesaplanmasını talep ettiklerini açıklamıştır. Davacı vekili 01/06/2021 tarihli dilekçe ile 3.000,00 TL olan maddi tazminat taleplerini 408.973,20 TL olarak artırmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin 2013 yılında ...'ya kayıt olduğunu, iplik ve kumaş alım satım işleri ile iştigal ettiklerini, ... tescil numaralı markanın sahibi olduğunu, davacının markasının 24. sınıfta tescilli bir marka olduğunu, müvekkillerinin markanın devrini tespit sırasında öğrendiğini, müvekkillerinin kumaş üretmediğini, kumaş ürünleri üzerinde "..." ibaresini kullanmadığını, davacının "..." markasına tecavüz oluşması için "..." ibaresinin kumaş ürünleri üzerinde kullanılması gerektiğini, müvekkillerinin kullanımının 35. sınıfta olduğunu ve bu sınıfta tescilli markalarının olduğunu,

müvekkillerinin kullanımlarının davacı tarafın markasına tecavüz teşkil etmediğini, davacının talep edebileceği tazminatın devir sözleşmesinde yer alan bedelle orantılı olması gerektiğini, maddi ve manevi tazminat taleplerinin haksız olduğunu savunarak, bu nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

Bakırköy 2. Fikri Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 24/03/2021 tarihli, 2021/133 Esas, 2021/59 Karar sayılı kararı ile; "....Somut olayda davalının kullanımlarındaki "..." ibaresini kullanımının ortalama tüketici nezdinde karışıklığa mahal verecek derecede benzerlik içermekte olduğu,

tali unsurların bu benzerliği ortadan kaldıracak mahiyette olmadığı davalı fiili kullanımlarının davacı markasının tescilli olduğu 24.sınıf kapsamında kaldığı,35.sınıf yönünden ise davacı markasının önceki tarihli olması karşısında tescilli kullanım savunmasının tecavüz olgusunu ortadan kaldırmayacağı, tüketici nezdinde benzerliğinin ve karıştırılma ihtimalinin bulunduğu ve bu itibarla markaya tecavüzün hukuki koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.Yine somut olayda;

maddi tazminatın davaya konu markanın ekonomik önemi, geçerlilik süresi, sektördeki toplam satış hacmi, ihlalin boyutu, markaların tanınmışlığı, piyasa payı, tarafların mali hacimleri, üretim ve satış kapasiteleri dikkate alınarak ve tüm bu kriterler somut olaya uygulanarak net ve objektif bir şekilde tespiti sunulan deliller ile mümkün olmamış, bu durumda TBK md. 50-51 nazara alınarak mahkememizce hakkaniyete uygun olacak miktar res'en taktir edilmiştir...." gerekçesi ile neticeten "-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile; -Davalının davacıya ait ... tescil numaralı markasından doğan haklarına tecavüzünün tespitine, önlenmesine,

davalı yana ait "..." ibaresini içerir her türlü tanıtım unsuru ve dökümana el konularak imhasına,-B.K 50-51 maddeleri nazara alınarak 40.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, -Hüküm özetinin masrafı davalı tarafça karşılanmak suretiyle ulusal çapta yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde ilanına.. " karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemece markaya tecavüz eylemi tespit edilmesine rağmen, davalının elde ettiği kazanca göre aşırı derecede düşük tazminata hükmedildiğini, böylece tazmin olgusunun gerçekleşmediğini,Mahkemece tazminatın belirlenemediği gerekçesiyle TBK 50-51.maddesi uyarınca tazminata hükmedilmişse de, tazminatın belirlenemediği yönündeki tespitin doğru olmadığını,Davalının defterleri üzerinde inceleme yapıldığını, davalının satışları tespit edildiğini ve bu satış rakamlarına sektörel kar uygulandığını, dolayısıyla bu yolla davalının elde ettiği kazanç bulunduğunu,

bu bakımdan davalının elde ettiği kazancın saptanamadığı yönündeki belirlemenin hatalı olduğunu,Her ne kadar, davalının Vergi Dairesine beyan ettiği bilançosuna göre karı düşükse de, bu 6769 sayılı Kanunu’n 151/2-b.maddesine göre davalı elde ettiği net kazanç üzerinden tazminat ödemekle yükümlü kılındığını, yoksa Vergi Dairesine beyan ettiği gerçek dışı olduğu ortada olan bilançosuna göre olmadığını, dolayısıyla davalının net kazancının bulunması için en uygun yöntem hangisi ise onun kullanılacağını,

sektörde faaliyet gösteren tacirlerin aynı iş nedeniyle satışlardan %15 kar elde ettikleri malumken davalının vergisini düşürmek için beyan ettiği karsız bilançonun esas alınmayacağını, gerçekten davalının vergi dairesine beyan ettiği bilançosuna göre davalının 5 yılda 24.386.654,00 TL tutarında net satışı olmasına rağmen kazancının 58.915,00 TL olduğunu, yani 5 yılda 24 milyon TL yi aşan satışı olan bir tacir ayda 1.000,00 TL den az kazanç elde ettiğini, davalının bilançoya göre çalışanlarından bile az kazandığını, görüldüğü üzere davalının vergi dairesine beyan ettiği bilançonun gerçeğe uygun olmadığını, kaldı ki,

bilançonun davalının beyanından ibaret olduğunu, ülkede beyana dayalı vergi sistemi benimsendiğini, dolayısıyla sektörel gerçekler varken hayatın olağan akışına aykırı olduğu açıkça ortada olan davalının beyanına dayalı bilançonun farklı olmasının, sektörel gerçekliği ortadan kaldırmayacağını, bu bakımdan, bilirkişi raporu ile davalının elde ettiği net kazancın tespit edilebildiğini,TBK 50-51.maddesi uyarınca maddi ve manevi tazminat belirlenmişse de, 24 milyon tutarında satış yapan, sektörel kar oranına göre 500.000,00 TL'ye yakın kar elde ettiği dosya içeriği ile sabit olan markaya tecavüz eylemi açısından 40.000,00 TL maddi,

20.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu, belirlenen tazminat miktarı dosyadaki olgular karşısında aşırı derecede düşük olduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemenin savunmaları dikkate almadığını ve hangi gerekçeyle son heyet raporuna uyduğunu yazmadığını, markaların ve emtiaların benzerliği konusunda tek bir heyet raporu ile yetindiğini, aynı şekilde mali inceleme ile ilgili bilirkişi raporunda bilirkişinin tamamen kendi kişisel görüşünü yazmasına rağmen itirazları kabul etmediğini, Müvekkilinin kullanımının 24.sınıf kapsamında olmadığı konusundaki itirazların dikkate alınmadığını, marka sınıflandırma sisteminde 24.sınıfın ticaret markaları için ve üretim sonucu ürünlerin üzerine konulan markaları kapsamadığını,Müvekkilinin kumaş üreticisi olmayıp,

sadece toptan satış yapan bir firma olduğunu, bu nedenle müvekkilinin kullanımının 24.sınıf kapsamında olmayıp 35.sınıf satış hizmetleri-mağazacılık kapsamında olduğunu, kumaşların üzerinde "..." markasını etiket/marka olarak kullanmadığını, sadece tabelasında "..." ibaresi geçmekte olup, 35.sınıf kapsamında tescilli markası kapsamında olduğunu,Müvekkilinin "..." markasının 23,26, 35 nolu sınıflarda tescili için 07.12.2017 tarihinde başvuru yaptığını,

markanın 25.12.2018 tarihinde tescil edildiğini,Müvekkilinin mağazasında yapılan tespit sırasında kullanılan ve daha sonra ihtiyati tedbirle indirilen tabela görüntüsüne dilekçelerinde yer verdiklerini,Müvekkilinin iplik veya kumaş üreticisi bir firma olmayıp sadece üretici firmalardan aldığı iplik ve kumaşları toptan satan bir firma olduğunu,Davacının 35.sınıfta tescilli bir markası olmadığı halde Mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararıyla müvekkilinin tabelasının indirilmesine karar verildiğini ve müvekkilinin tabelasının tamamen indirildiğini, davacı haklı dahi olsa,

burada yapılması gerekenin sadece tabeladaki "..." kelimesinin sökülmesine karar verilmesi olması gerektiğini, çünkü müvekkilinin tescilli markasında "..." ibaresinin zaten bulunduğunu,... nolu markanın ise sadece kumaşları kapsayan bir sınıf olup, tabela vs. tanıtım unsurlarını kapsamadığını, davacının 35.sınıf kapsamında tescilli bir markası bulunmadığını,Dava konusu "..." markasının başka bir firma adına tescilli iken, davacı tarafından 11.09.2018 tarihinde başka bir firmadan devir alındığını, davacının dava konusu markayı devir aldığının müvekkili tarafından haberdar olunması , müvekkilinin işyerinde yapılan tespit sırasında olduğunu,

dava konusu markanın davacı tarafından devir alındığı 30 Kasım 2018 tarihli Resmi Marka Gazetesinde yayınlandığını, davacının talep edebileceği tazminatın markayı resmen devir aldığının Resmi Marka Gazetesinde yayınlandığı tarihten itibaren olabileceğini, davacının kendisi adına tescilli olmayan bir markadan dolayı geriye dönük tazminat ve hak talep edemeyeceğini, Kendisine ait olmayan bir markayı tescilsiz olarak kullandığını, bu şekilde hak iddia ettiğini söyleyemeyeceğini, Başkası adına tescilli bir marka olmasa idi,

tescilsiz marka kullanımında hak iddia edebileceğini,Mahkemenin dava konusu markanın davacı adına tescilin yayınlandığı ve davalı işyerinde tespitin yapıldığı tarih aralığındaki kullanımlar için tazminat hesabı yapmamasının hatalı olduğunu,Kabul etmemekle birlikte;

bir an için davacının haklı olduğu varsayıldığında, bu durumda da davacının "..." markasını 11.09.2018 tarihinde devir aldığının kamuoyuna duyurulduğu tarih olan 30.11.2018 tarihindeki sonraki kullanımlar için maddi tazminat talep edebileceğinin dikkate alınması gerektiğini, davacının bu markayı devir aldıktan sonra müvekkiline herhangi bir ihtarname göndermediğini, haberdar etmediğini, Devir işlemi 30.11.2018 tarihli Resmi Marka Gazetesinden yayınlanmasından 13 gün sonra 13.12.2018 tarihinde müvekkilinin işyerinde tespit yapıldığını,

rapor çıktıktan hemen sonra dava açıldığını ve ihtiyati tedbir kararı verilerek 30.01.2019 tarihinde müvekkilinin tabelalarının indirildiğini, "..." markasını devir aldığını öğrendiği an 13.12.2018 tarihi olup, eğer Resmi Marka Gazetesinde yayınlanan markaları tacir olanların takip etmeleri gerekir düşüncesiyle de en erken tarih 30.11.2018 tarihi olduğunu, bu durumda istenebilecek tazminatın (kabul etmemekle birlikte) 13.12.2018 tarihi ile 30.01.2019 tarihi arasındaki 48 günlük kullanım olacağını, diğer tarihin de dikkate alınması durumunda 30.11.2018 tarihi ile 30.01.2019 tarihi arasındaki 60 günlük kullanımın dikkate alınabileceğini,

24.sınıfın kapsamının emtia markası olup, ürünlerin bizzat üzerinde kullanılması gereken markalar olduğunu, mağaza ismi kullanımı, malın kullanımına değil, 35.sınıftaki satış hizmetlerinin kullanımına delalet ettiğini, doktrin görüşleri de dikkat alındığında sadece 24.sınıf tesciliyle mağaza kullanımının marka tecavüzü sayılması ve dolayısıyla tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu, Hedef tüketici kitlesinin değerlendirmediğini, dilekçede görüntüleri sunulduğu üzere davacı ve davalının toptan satış yaptığını, tüketici hedef kitlesinin sıradan tüketici olmayıp, bu kumaşları kullanıp daha sonra giyim eşyası üreten ve satan,

uzman tüketici grupları olduğunu ve toptan satış yerlerini karıştırmasının mümkün olmadığını, Davacının dava konusu markayı ...

A.Ş isimli bir firmadan (dava açılmadan 6 ay önce) sadece 2.000,00 TL. bedelle satın almışken, bu bedelin 20 katı maddi tazminat ve 10 katı manevi tazminata hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, tazminatın markanın devir bedeliyle orantılı olması gerektiğini, marka değerleme uzmanları bir markanın değerini tespit ederken ortalama olarak en az 15-20 yıl arasındaki lisans getirilerinin bu günkü değerini tespit ederek markaya değerleme yaptığını, bir markanın toplam değeri ile o markanın aylık-yıllık lisans (kiralama) kullanım bedellerinin orantılı olması gerektiğini,

bu hususun dikkate alınmamasının yerinde olmadığını Mahkemenin 20.000,00 TL. manevi tazminata hükmettiğini, ancak gerekçesini açıklamadığını, bu yönde hiç bir delil bulunmadığını, manevi tazminatın reddini talep ettiklerini, Eksik, şeklî ve görünüşte gerekçe yazılması adil yargılanma hakkının (hukukî dinlenilme hakkının) ihlâli olduğunu,

neticeten sadece 2.000,00 TL. bedelle devir alınan bir marka için ve sadece devir alındığı tarihten sonraki 60 günü kapsayan bir kullanım (ki hukuku uygun bir kullanımdır) için hiç bir somut gerekçeye dayanmadan 40.000,00 TL. maddi tazminata ve 20.000,00 TL. manevi tazminata hükmedilmesinin hakkaniyetli bir karar olmadığını belirterek, kararın kaldırılmasını tüm taleplerin reddini talep etmiştir.

DAİREMİZİN KARARI

Dairemizin 24/03/2023 tarihli, 2021/1146 Esas, 2023/546 Karar sayılı kararı ile; "…Davacı ve davalı vekilinin istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE…" karar verilmiştir.Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.YARGITAY KARARI: Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 04/07/2024 tarihli, 2023/3274 Esas, 2024/5546 Karar sayılı kararıyla; "…Somut olaya gelindiğinde.

İlk Derece Mahkemesince dava dosyası içerisinde alınan bilirkişi raporlarına dayanılmak suretiyle davaya dayanak davacı markasının önceki tarihli olması karşısında davalının tescilli kullanım savunmasının tecavüz olgusunu ortadan kaldırmayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve dahi manevi tazminat talebine ilişkin ise ilk derece mahkemesince bir gerekçe kurulmamıştır.

İş bu karar taraf vekilleri tarafından istinaf edilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince ise, İlk Derece Mahkemesi karar gerekçesi yerinde bulunmasına rağmen dava konusu marka hakkına tecavüz iddiası bakımından "davalının ... numaralı ... markası olduğu, kullanımın tescilli olduğu sınıfla sınırlı olmayıp davacının markasının tescilli olduğu 24.numaralı sınıfı da kapsadığı, markasal kullanımdaki esas unsurun ... olduğu, davalının markasal kullanımda iplik ve kumaş ibarelerini eklemesinin ayırt edicilik sağlamadığı, bu ibarelerin emtia belirten ifadeler olduğu,

ortalama tüketici sınıfı nezdinde karşıklığa yol açacağı" ifadeleri ile davalının savunmasına esas aldığı marka üzerinden de değerlendirme yapıldığı ve manevi tazminat hükmüne ilişkin olarak ise "mevcut delil durumu, ihlal süresi, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alındığında takdir olunan manevi tazminat miktarı yerinde olduğu" gerekçesi kurulmasına rağmen istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Ancak yukarıda da belirtildiği gibi İlk Derce Mahkemesinin davanın tespit kararında davalının sonraki tarihli markası ile savunma yapamayacağı gerekçesine Bölge Adliye Mahkemesinin ise davalının savunmasına konu aldığı markayı kullanırken tescil kapsamından çıktığı gerekçesine dayanmış olduğu ve manevi tazminata ilişkin İlk Derece Mahkemesince kurulmayan gerekçeyi kurduğu; böylelikle Bölge Adliye Mahkemesince, davanın esası hakkında İlk Derece Mahkemesinden tamamen farklı bir gerekçe ortaya konulduğu anlaşılmıştır.

Bu hale göre, Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp davanın esası hakkında ortaya konulan bu yeni gerekçe kapsamında yeniden hüküm tesis edilmesi gerekirken yazılı şekilde başvurunun esastan reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, Bölge Adliye Mahkemesi kararının resen bozulması gerekmiştir. VI. KARAR:Açıklanan sebeplerle. 1. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının resen BOZULMASINA,2.

Bozma sebep ve şekline göre taraf vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına…" karar verilmiştir.Dairemizce usul ve yasaya uygun olan Yargıtay bozma ilamına uyularak, bozma ilamında işaret edildiği şekilde yeniden değerlendirme yapılmıştır.

DELİLLER

Türk Patent ve Marka Kurumu cevabi yazısında; ... numaralı "..." markasının ... numaralı emtia sınıfında 03.04.2001 başvuru tarihi ile15.07.2002 tarihinde tescil edildiği, marka sahibinin ... ŞTİ. olduğu, markanın 16.08.2018 tarihli noterde düzenlenen marka devir sözleşmesi ile ... numaralı markanın 24 nolu emtia sınıfı yönünden dava dışı ... ŞTİ. tarafından davacı ...

ŞTİ.'ye devredildiği, devir bedelinin 2.000,00 TL olarak belirtildiği, sözleşmenin altında davacı şirket yetkilisine atfen ..., devreden şirket yetkilisine atfen ...'nin imzasının bulunduğu, markanın ... numaralı "..." markasının kısmi devrine yönelik olduğu, kısmi devir sonucu ... numarasını aldığı görülmüştür.... numaralı " ..." markasının ... ve ... nolu emtia sınıflarında 28.08.2006 başvuru tarihi ile 02.08.2007 tarihinde tescil edildiği anlaşılmaktadır.

Davacı şirket ... .... ŞTİ. ticaret unvanı ile 29.11.1993' te tescil edilmiş olup, faaliyet alanı; "yün pamuk, ipek suni ve sentetik elyaf ve benzeri maddelerden mamul her çeşit iplik ve diğer tekstil ürünlerinin alım satım imalatı ithalat ve ihracataını yapmak ve ana sözleşmedeki işler vb" şeklindedir.Davalı şirket ...

ŞTİ. ticaret unvanı ile 19.03.2013 tarihinde sicile tescil edildiği, faaliyet alanının "yün pamuk, suni ve sentetik elyaf ve benzeri maddelerden mamul her çeşit iplik ve diğer tekstil ürünlerinin alım satım imalatı ithalat ve ihracatını yapmak ve ana sözleşmedeki işler " şeklinde belirtildiği görülmüştür.Davalının ... numaralı "... ..." markası 23,26,35,43 nolu sınıflarda 07.12.2017 tarihli başvuruya istinaden 25.12.2018 de tescil edilmiştir.Mahkemenin 2018/402 D.iş sayılı dosyası dosyasında; talep edenin ... ...Şti., karşı tarafın ... ...

Şti.olduğu, tespit sonucu bilirkişi FSHH uz. marka patent vekili Av ... raporunda; "...aleyhine tespit istenenin marka kullanımında "..." ibaresinin bariz bir şekilde diğer tali kısım olan "..."tan farklı şekil ve ebatta büyük olarak kullanıldığı, tespit isteyenin tescilli markasına benzer olduğu, görsel, anlamsal, fonetik ve bütünsel olarak değerlendirildiğinde ve genel tüketici kitlesi göz önüne alındığında markalar ve firmaları arasında irtibat olduğu izlenimi verecek kadar, tescilli marka ile markasal kullanımın benzer olduğu, bu benzerliğin iltibas ihtimali doğurduğu,

iltibas ihtimalinin bile tescilli marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil edebileceği... "yönünde görüş belirtildiği anlaşılmaktadır.Tespit raporunda "..." ibaresinin kartvizit, araç, tabela, ürün (top kumaş), dantela üzerinde kullanıldığı belirtilmiş, rapora görseller eklenmiştir.Mahkemece alınan raporda bilirkişiler Marka vekili ..., marka vekil ..., tekstil mühendisi ...raporlarında; "..." ibareli görselini içerir ... tescil numaralı markanın Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ’in 24. sınıfında davacı adına tescilli olduğu,

"..." ibareli görselini içerir ... tescil numaralı markanın Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ’in 23. 26, 35 ve 43. sınıfında davalı adına tescilli olduğu, taraf markalarının asli unsurlarının aynı olduğu, tali unsurların davalı markasına ayırt edici nitelik kazandırmadığı. davalı yanın "..." ibareli markasal kullanımlarının davacı adına tescilli ... tescili numaralı "..." ibareli marka ile benzerlik arz ettiği, davalı tarafın "... " ibaresini davalı adına tescilli "..." ibareli markanın tescilli olduğu aynı emtia ve benzer hizmet grubunda kullanıma konu ettiği,

"..." ibaresinin tanımlayıcı nitelikte olup sektör/emtia belirten bu ifadelerin markaya ayırt edicilik katmadığı, davalı işyerinde "... " ibaresini tabelada, iş evrakında, örnek kumaş kartelalarında, top kumaş paketi üzerinde kullandığı, davacının markası 35 sınıfta tescilli değil ise de;

davalı yanın 24.sınıf kapsamında yer alan malların satışını gerçekleştirdiği işyeridne 35.sınıf kapsamında tabela ve tanıtım evrakalrındaki kullanmın davacı ticaret markası ile iltibasa sebebiyet verebilecek derecede benzer olduğunu, bununla birlikte davalının markasının SMK 155 md gereğince savunma olarak ileri sürülemeyeceği gibi, markanın 35.sınıfta tescilli olduğu alt sınıflar incelendiğinde 24.sınıftaki "doknmuş dokunmamış kumaşlar" bakımından koruma sağlamadığı, kullanımda "..." ibaresinin ön plana çıkarıldığı,

SMK'nın 7. maddesi uyarınca davacı markası ile iltibasa sebebiyet verecek derecede benzerlik arz eden davalı yan kullanımlarının davacı yanın marka tescilinden doğan haklarına tecavüz teşkil edeceği hususlarında görüş bildirilmiştir.

Mali bilirkişinin 07/12/2020 tarihli raporunda; "...davalı tarafın ticari defterlerinin sahipleri lehine delil vasfına haiz olduğu, davalı tarafın, ticari defterlerinde ürün gruplarına göre alt hesaplar kullanılmadığı, satış kayıtları ve faturalar üzerinde görünen ürün açıklamalarında, ayırt edici bir kod ve/veya ibare kullanılmadığı, bu nedenle satışların tamamının dava konusu markaya yönelik olup olmadığının tespit edilemediği, davalı tarafın, dava konusu markayı satış faturalarının üzerinde logo olarak kullandığı, davacı tarafın, dava konusu markasının 24. Sınıf emtialar yönünden tescil edildiği,

bu nedenle, davalı tarafın mali tablolarında görülen satışlarından, bu sınıfa giren kumaş satışları ayrıştırılarak, muhtemel kazanç hesabı yapıldığı, yapılan hesaplamalar doğrultusunda, davalı tarafın 2014 yılından, 16.01.2019 dava tarihine kadar olan dönem içerisinde, dava konusu markaya yönelik kumaş satışları ve ortalama piyasa karlılık oranları üzerinden yapılan hesaba göre 408.973,20 TL kazanç elde ettiği, mahkeme tarafından davalı tarafın mali tablolarında beyan ettiği Faaliyet Karlılık oranları üzerinden hesaplama yapılmasının istenilmesi halinde,

davalı tarafın kumaş satışlarından elde ettiği muhtemel kazancın 27.509,56 TL olarak hesap hesap edildiği, davacı tarafın, maddi tazminat talebinin Borçlar Kanununun 50. ve 51. Maddelerine göre belirlenmesi hususunun mahkemenin takdirinde olduğu..." hususlarında görüş bildirmiştir.

GEREKÇE

Dava, markaya tecavüz iddiasına dayalı olarak tecavüzün tespiti, meni, durdurulması, SMK 151/2-b maddesi gereğince maddi tazminat ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı ve davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacının iddiasının dayanağı olan ... numaralı "..." markası 24 nolu emtia sınıfında tescilli olan markadır.

Dosyada mevcut deliller, bilirkişi raporlarına göre davalının "..." ibaresinin markasal olarak top kumaş paketinde, kartvizitte, kumaş kartelalarında, işyeri tabelası ve evrakında kullandığı, davalının ... numaralı "... ..." markası mevcut ise de; kullanımın tescilli olduğu sınıfla sınırlı olmayıp, davacının markasının tescilli olduğu 24.numaralı sınıfı da kapsadığı, markasal kullanımdaki esas unsurun "..." olduğu, davalının markasal kullanımda iplik ve kumaş ibarelerini eklemesinin ayırt edicilik sağlamadığı, bu ibarelerin emtia belirten ifadeler olduğu,

ortalama tüketici sınıfı nezdinde karşıklığa yol açacağı, hitap ettiği kesimin perakende alım yapan tüketiciyi de kapsadığı, bu durumda bilinçli tüketici kesiminin dikkate alınmasına yönelik istinaf isteminin de yerinde olmadığı anlaşılmakla, mahkemece ... numaralı markadan kaynaklanan haklara tecavüzün tespiti, önlenmesine, durdurulmasına yönelik kabul kararı verilmesi yerindedir.

Davaya konu ... numaralı "..." markasının kayıtları incelendiğinde; markanın 24 nolu emtia sınıfı yönünden 16.08.2018 tarihli noterde düzenlenen marka devir sözleşmesi ile davacıya devredildiği, ancak mali hakların da devredildiğine ilişkin delil sunulmadığı görülmektedir. Bu durumda ... numaralı marka yönünden davacı, marka devrinin tescil tarihinden itibaren maddi tazminat talep edebilir.

Davacının iddiasının dayanağı olan ... numaralı 24 ve 25 sınıfta tescilli bulunan "..." ibareli markanın 27.08.2016 tarihinde koruma süresinin dolduğu raporda tespit edilmiş, davacı vekil istinafa cevabında bu hususa itiraz etmeyerek müvekkilinin "..." ibaresi üzerinden önceye dayalı hakkı olduğunun da dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir.

Davacı, tescilsiz markaya dayalı iddialarının da olduğunu ileri sürmüş ise de, bu iddianın ancak haksız rekabetin meni ve haksız rekabete ilişin maddi tazminat talep edilmesi halinde incelenebileceği, davacının ise maddi tazminat talebini SMK 151/2-b maddesine dayandırdığı,

tescil tarihi olan 17.08.2018 ile dava tarihi olan 16.01.2019 Tarihleri arasındaki davalının ortalama satış hasılatı ve piyasanın ortalama faaliyet karı, davalının defterlerindeki karlılık oranın piyasaya göre düşük olduğu birlikte değerlendirildiğinde, TBK 50-51 md gereğince takdir olunan maddi tazminat miktarı makul ve yerinde görülmüştür.İlk derece mahkemesince, gerekçeli kararda manevi tazminata ilişkin bir gerekçeye yer verilmediğinden davalı vekilinin buna ilişkin istinaf talebi yerinde görülmüşse de, somut olayda mevcut delil durumu, ihlal süresi,

meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alındığında takdir olunan manevi tazminat miktarı yerinde görülmüş ve taraf vekillerinin hükmedilen manevi tazminat tutarına ilişkin istinaf istemlerinin reddi gerekmiştir Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.