İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2024/394 K.2024/1275

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Maddi tazminat talepleri başta olmak üzere fazlaya ve faize ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla, davalının ... aracılığı ile müvekkili şirketin tescilli "..." markasını anahtar sözcük şeklinde reklam vererek kullanıldığının İstanbul 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2018/13 diş ve 2016/47 D.iş sayılı dosyasında tespit edilmiş olması ve davalının bu kullanım ile davacının ve markasının tanınmışlığından haksız bir şekilde fayda sağlıyor olması ve davacının itibarının zedeleniyor olması ile tüketicilerin de aldatılması nedenleriyle, marka haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, men ve refine,

10.000 TL manevi tazminatın da dava tarihinden itibaren uygulanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan ve hükmün kesinleşeceği tarih itibariyle tirajı en yüksek üç gazeteden birinde ilanı’na, ihtiyati tedbir kararına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı yanın Türk Patent ve Marka Kurumuna sadece "..." ya da "Elbise" "Bluz" "Etek" sözcüklerini marka olarak tescilleri için kabul ettiremeyeceğini bildiği için, bu sözcüklerin kullanımını hazmedemediğini, ... eşleştirme ile çalışan bir sistem olduğundan "Elbise", "Bluz" sözcüklerinin herkesin kullanımına açık olduğunu, müvekkili adına kurulan ve ... ile yapılan sözleşmeye binaen bu güne kadar kullanılan “anahtar sözcüklerin belli olduğunu, davacının markasının aynısı veya benzerinin bulunmadığını, davacının dayanak bilirkişi raporlarında Google arama motoruna “..." yazılarak arandığı,

sadece "...' kelimesi yazılmadığının açık olduğunu, davalının maddi ve manevi zarar iddiasının dinlenebilir ve kabul edilebilir nitelikte olmadığından reddi gerektiğini beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN İLK KARARI

Mahkemenin 07/05/2019 tarihli 2018/249 E- 2019/208 K sayılı ilamında ; "...İstanbul 2. FSHHM'nin 2018/13 ve 2018/47 D. İş dosyalarında alınan raporlar kapsamında, Davalı eyleminin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti, durdurulması ve önlenilmesine, 5000TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, Davacı ait ... ibareli markaların davalı sitesinde ayrıca google adwords uygulamalar kapsamında anahtar sözcük olarak kullanılmasının önlenilmesine," şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İLAMI

Dairemizin 2019/2763 esas-2022/652 karar ve 14.4.2022 tarihli Kararında ; “…Davalı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu, dilekçesinde müvekkilinin davacı markalarına reklam vermediğini, byedz elbise, byedz bluz kelimeleri ile reklam verdiğini, ... sisteminin algoritması ve "geniş eşleme" sistemi nedeniyle, ... elbise yahut ... bluz kelimeleri ile arama yapıldığında müvekkilinin markasının çıktığını, mahkemenin bu yöndeki savunmalarını görmezden geldiğini ileri sürdüğünü,

Dosya kapsamında bulunan ve mahkeme kararına dayanak yapılan tespit raporlarının davalı aleyhine değil dava dışı https://.../ internet sitesi sahipleri ile .... internet sitesi aleyhine talep edildiği, bilirkişiler tarafından google arama motorları üzerinde yaptıkları inceleme sonucunda aleyhine tespit istenen internet siteleri ile, davalıya ait internet sitesinin ve dava dışı birçok internet sitesinin çıktığının tespit edildiğini, bundan hareketle davacı trendyol markasına reklam verildiğini beyan ettikleri anlaşılıyorsa da, tespit raporlarının davalının gıyabında alındığı,

tebliğ edilmediği gibi davalı vekilinin itirazlarını cevap dilekçesinde ileri sürmesine rağmen, davalı itirazlarının incelenmesi yönünden ek rapor yada yeni bir bilirkişiden rapor alınmadığını, Mahkemece eksik inceleme ile karar verildiğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın davalı tarafın bilirkişi raporlarına itirazlarının ve google adwords algoritmasına yönelik savunmalarının değerlendirilmesi için yargılamaya devam edilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verildiği”..

Şeklinde karar verilmiştir.

DAİREMİZ KARARINDAN SONRA İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:"...Davaya temel alınan iki değişik iş tespit dosyasındaki bilirkişi raporlarının 2018 (09.04.2018 ve 03.05.2018 rapor tarihleri) yılında hazırlandığı sabit olduğundan İlgili teknolojilerin yaklaşık 5 yıl önceki durumunun bilirkişilerce değerlendirmesi ve tarafların iddialarının o zamanki sistemlerde incelenmesi gereklidir.

Bunun için google arama motorunun 2018 nisan mayıs aylarındaki kaynak kodunun üzerinden arama yapılması ve daha önemlisi google'un o tarihlerdeki arama verisinin kullanılması gerekmektedir. Adwords için de aynı tarihlerdeki kaynak kodları ve en azından taraflar ile raporlarda geçen diğer web sitelerinin adwords verisinin kullanıldığı halinin oluşturulması gerekir.

Ancak değişik iş dosyasında alınan raporların algaritma uygulanan yöntem yönünden denetime uygun olmadığı da açıktır. Davalı cevap dilekçesinde ve istinaf başvurusunda Google arama motorunda “byedz elbise”, “byedz bluz” ve “byedz etek” arama sonuçlarını paylaşmıştır. 3 aramanın dosyaya sunulan ve güncel sonuçları da yeni alınan raporda bilirkişilerce incelenmiştir.

Keza Arama motorlarında arama sorgusu tırnak işareti içinde olan sorgularda tam eşleme söz konusuyken, tırnak işareti olmadan yapılan sorgularda geniş eşleme ile sonuçlar gösterilmektedir. Tırnak işareti olmadan yapılan ve birden fazla sözcük öbeğinden oluşan kelime aramalarında sonuçlar, sözcük öbeğinde bulunan tüm sözcükleri ayrı ayrı içeren web sitelerini içerebilmektedir. “...” ile “... ” Kelimelerinin Anahtar Sözcük Olarak Bağlantısı“... Elbise” gibi içinde “..., ..

Elbise” kelimesi geçen herhangi bir anahtar kelimeye reklam verildiğinde bu reklamlar “tam eşleme” olacak şekilde yapılandırılmadıysa ve “geniş eşleme” ya da “sıralı eşleme” olacak şekilde yapılandırıldıysa bu durumda içerisinde “... Elbise” geçen hedeflenen anahtar kelimelerde “Byedz ya da ...un arama sonuçlarında reklam gösterimi olmasının mümkün olabileceği açıklamışlardır.

Ancak raporda da açıkça ifade edildiği üzere davaya dayanak olarak alınan dava dışı şirketler için talep edilen delil tespit dosyalarında ; dava dışı siteler için delil tespiti istenmiş, alınan raporların sağlıksız olarak düzenlendiği, çoğunlukla adres satırı, arama kelimesi görünmeyen ekran görüntüleri ile tespitler yapıldığı , ancak bu görsellerin hangi kelime/kelimeler için yapılan arama sonucu olduğunun denetime uygun şekilde raporlanmadığı anlaşılmıştır.

Zira Reklam Önizleme ve Teşhis Aracı için gerekli olan konum, dil ve cihaz ile aramanın zamanı gibi bilgiler iki değişik iş raporunda da bulunmamaktadır.

Keza adworks uygulamasında haftalık, günlük , aylık reklam verilmesi nedeniyle inceleme gün ve saatinin de denetime uygun şekilde olmadığı, dava açıldıktan sonra ise davalının iddiları kabul etmediği, keza tespit raporununa davalının bilgisayarında yahut, davalının Google Adwords hesabında inceleme yapılarak hazırlanmadığı, bilirkişinin kendi bilgisayarında arama motoruna davacı iddiası doğrultusunda tek taraflı beyana müstenit olarak trendyol yazarak arama yapıldığı,

geniş eşlemeli anahtar kelimeler nedeniyle alt kısımda davalının internet sitesinin de bulunmasının , davalının anahtar kelime olarak reklam verdiğini ispata yeterli olmayacağı, tespit raporunun yeterli inceleme içermediğinden hükme esas alınamayacağı , Tespit raporunun davalıya tebliğ edilmediği,

yargılama sırasında haberdar olunması üzerine de davalı tarafça itiraz edildiği ,keza toplanan delillere göre davalı tarafın davacının tescilli ve tanınmış markası olan trendyol ibaresini anahtar kelime olarak kullandığına dair kanaat verici delil bulunmadığından ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerekmiştir. ( Aynı yönde BAM 16.HD’nin 2021/565 Esas, 2023/207 Karar ve 3.2.2023 tarihli ilamı) " şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf isteminde.

Rapora itirazların değerlendirilmediğini, rapordaki değerlendirmeden de anlaşılacağı üzere huzurdaki davanın konusu gereği müvekkili şirketin ihlal tespitinden haberdar olan davalı tarafın, "..." markasına Google Adwords yöntemi kullanarak anahtar sözcük olarak reklam vermişse de ivedilikle kaldırması, kayıtları temizlemesi, bilirkişinin 2023 tarihi itibariyle yaptığı teknik incelemede reklama rastlamaması hayatın olağan akışı gereği olduğunu, yerel mahkemenin ise davayı reddettiğini,Bilirkişi Heyeti tarafından bahse konu sistem açıklandığını, müvekkili şirketin markasına reklam veren davalının, ...

Adwords sisteminde hangi kelimelerin tıklandığını görmekte olduğunu ve her tıklama başına ücret ödemesi sebebiyle çok kısa bir zaman içerisinde reklam veren tarafından hangi kelimeye reklam verildiği anlaşılmakta olduğunu, ...

Adwords Reklam Sistemi’nde reklamlar anlık olarak değiştirilebildiğini, davalının dosyaya sunmuş bulunduğu ekran görüntülerinin her zaman değiştirilebilir ve anlık müdahale edilen paneller olması sebebiyle bu beyanının bir anlamı bulunmadığını, bir kez tecavüz gerçekleştikten sonra bu tecavüzü takip eden zaman zarfında başka tecavüzlerin gerçekleştirilmemiş olması,

var olan/saptanan tecavüzü ortadan kaldırmayacağı gibi sonraki aşamada da tecavüz tehlikesinin varlığını açıkça ortaya koyduğunu, Her davanın açıldığı tarihe göre değerlendirilmesi gerektiğini,Tescilli bir markanın başka bir işletmenin reklamlarında kullanılabilmesi için bu eylemi haklı kılacak bir nedenin bulunması gerektiğini , somut olayda haklı neden olmadığını, davalının, Müvekkil Şirketin tescilli ve tanınmış markasını anahtar sözcük olarak kullanarak ticari fayda elde etmeye çalıştığını, mahkemenin Trendyol'un halihazırda üst satırda çıkması,

davalı internet sitesinin ise bir alt satırda gözükmesi nedeniyle tüketiciler nezdinde karıştırılmaya mahal verilmeyeceği değerlendirmesi hatalı olduğunu, Markaya tecavüz eyleminin delil tespit dosyasında tespit edildiğini, davalının müvekkilinin tanınmış ve tescilli markasını izinsiz biçimde anahtar sözcük olarak kullandığı ispatlandığından kararın kaldırılarak davanın kabulünü talep etmiştir.

GEREKÇE Davacı, davalının internet sitesi için ... arama motorunda davacıya ait "..." markasının anahtar kelime olarak kullandığını ileri sürerek markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men'i ve ref'i ile manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Somut uyuşmazlıkta.

Dairemiz kararından sonra alınan bilirkişi raporunda, değişik iş dosyasında alınan raporların algaritma uygulanan yöntem yönünden denetime uygun olmadığı, davalının davacı markalarını anahtar sözcük olarak kullanıp kullanmadığının bu aşamada tespit edilememesi nedeniyle davalı eylemlerinin SMK md. 7/3-d kapsamında marka hakkı ihlali ve TTK 56 vd. Devamı maddeleri gereğince haksız rekabet teşkil edip etmediğinin belirlenemediği yönünde görüş belirtildiği,

raporun hükme elverişli nitelikte olduğu dikkate alındığında dosya kapsamında davalı tarafın davacının tanınmış markası olan ... ibaresini anahtar kelime olarak kullandığına dair yeterli delil bulunmadığından mahkemece davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmüş, davacı vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.Açıklanan nedenle ilk derece mahkemesinin kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.