İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2017/1431 K.2018/159

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davacı şirket ile davalı şirket arasında yapılan anlaşma uyarınca Haziran 2006 başından Mart 2007 sonuna kadar davacı tarafından davalıya ınternet erişim hizmeti sağlandığını, bu hizmetin karşılığında ise davalı şirket tarafından davacı şirketin talebi doğrultusunda, sahip olduğu...com adlı internet sitesinde reklam yayını yapması kararlaştırıldığını, davacı şirketin taahhüdünü yerine getirmesine rağmen, ne davalı şirket tarafından ne de davalıya devralan şirket tarafından reklam yayınlama taahhüdü yerine getirilmediğini, bu konuda karşı taraf ile yapılan görüşmelerde sonuçsuz kaldığını,

yapılacak bilirkişi incelemesinde de görüleceği üzere, davacı şirketin ve davalının ticari defter ve kayıtlarında da bulunan faturalara ve cari hesaba dayanan 11.800,00 TL'lik alacağın tahsili için Beyoğlu .. (İstanbul..) İcra Müdürlüğümün ...

E. sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, anılan takibin davalı tarafından hiçbir gerekçe gösteriImeksizin kötü niyetli olarak yapılan 22.11.2010 tarihli itiraz sonucu durduğunu, bu itiraz taraflarına tebliğ edilmediğinden haricen 10.12.2010 tarihinde öğrenildiğini, sehven takipsizlik nedeniyle dosya yenilenmiş ve işbu dava ikame edildiğini, davalının kabulü ile itirazın iptaline, alacağa icra takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletil mesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı firma işbu davayı süresinde ikame etmediğini, zaman aşımı söz konusu olduğunu, davacının İşbu dava kapsamında sunduğu delil kapsamındaki faturalara bakıldığında fatura tarihlerinin 2006-2007 kapsadığı görülmekte olduğunu, bilindiği gibi taraflar arasında barter sözleşmesi varsa, sözleşmeden kaynaklanan durumlarda zamanaşımı süresinin beş yıl olduğunu, davacının dava tarihine bakıldığında zamanaşımı itirazımız bulunduğunu, davacı taraf internet erişim hizmeti konusunda gerekli hikmeti sağlayamadığını, taahhüt ettiği hususları yerine getirmediği gibi bu hususlarda da pek çok aksaklıklar yaşandığını,

bu aksaklıkların giderilmesi ile ilgili her hangi bir girişimi olmadığını, davacının göz ardı ettiği diğer bir husus, kendisinin de belirttiği üzere taraflar arasında barter anlaşması bulunmakta olduğunu, davacı yanın talepleri arasında barter hizmetini kullanmak gibi bir talepleri bulunmamakla birlikte, 11.800,00 TL. para alacağı olduğunu iddia etmekte olduğunu, davacı taahhütlerini yerine getirmediğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte, kaldı ki, işbu yükümlülüklerini yerine getirmiş olsa dahi, bu hizmeti para alacağı şeklinde talep edemeyecek olduğunu, Barter anlaşması gereği davacının alacağının,

davacı şirketin ...com adlı internet sitesinde reklam yayını yapma konusunda talebinin söz konusu olabileceği, görüldüğü gibi karşı tarafın böyle bir talepte bulunmamış olduğunu ve davacının talepte bulunmadığı bu hakkın sona erdiğini, davacının icra inkar tazminatının da hiçbir yasal dayanağı olmadığını, davacı tarafa talep edilen miktarda vadesi gelmiş borcu bulunmadığını, haksız davanın reddine, kötü niyetli olan davacıya %20‘den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi, 2014/566 E. -2017/158 K. sayılı kararıyla, 11.800 TL.' ye yönelik davalının itirazın İPTALİNE, %16 yı geçmeyecek şekilde avans faizi ile birlikte talepnamedeki koşulları geçmeyecek şekilde tahsil edilebilmesi için takibin devamına, 2-2.363,00 TL. İcra İnkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, şeklinde karar vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili yasal süresinde sunduğu 09.05.2017 tarihli istinaf dilekçesinde özetle;

1-Dava konusu barter sözleşmesi. davacı tarafın ikrarıyla da sabit olduğu üzere hizmet takası niteliğinde olduğundan, davacının nakit alacak talebinin yerel mahkeme tarafından kabul edilmesinin bozma sebebi teşkil ettiği,

2-Yargıtay'ın yerleşik içtihatları uyarınca faturanın, tek basına alacağın varlığını ispatlamaya yeterli olmadığı, bu nedenle, faturanın dayanağı olduğu iddia edilen ve hiçbir şekilde ifa edilmeyen internet erişim hizmetine ilişkin herhangi bir delil dosya içeriğinde mevcut olmadığından, salt fatura düzenlenmiş olması ve bu faturaların davacı tarafın ticari defterlerinde yer almasının, alacağın varlığını kanıtlayacağı, davacının düzenlediği faturaların hukuki dayanaktan yoksun olduğu, ayrıca, yalnızca davacının defterlerinde yapılan inceleme ile davacının alacaklı olduğunun kabulü de mümkün olmadığı,

3-Uyuşmazlık. barter sözleşmesi kapsamında tarafların edimlerini yerine getirip getirmediğine ilişkin olduğundan. hukuki dayanaktan yoksun faturaları konu alan yemin metninin yanlış olduğu. bu itibarla müvekkilinin yemin etmediğinden bahisle verilen kararın bozulması gerektiği,

4- Sonuç olarak; işbu davaya konu uyuşmazlıkta mahkeme tarafından, davacı ve müvekkili arasında akdedilen barter sözleşmesi kapsamında tarafların edimlerini yerine getirip getirmediğinin ve bu sözleşme kapsamında birbirlerine karşı hangi talepleri ileri sürebileceklerinin incelenmesi gerekirken, yerel mahkemenin, bilirkişilerce de tespit edilmiş olmasına rağmen, davacının internet erişim hizmeti verdiğini kanıtlayamadığı ve müvekkilinden reklam yayını yapması için herhangi bir talepte bulunmadığı, dava konusu faturaların hukuki dayanaktan yoksun oldukları hususlarını tamamen göz ardı ederek, eksik inceleme yapmış ve delil takdirinde hataya düştüğü, hususları istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür.

DELİLLER VE DEĞERLENDİRME

Dava; İ.İ.K.nun 67/1-2.maddeleri gereğince itirazın iptali ve icra inkar inkar tazminat talebine ilişkindir.

Davacı taraf, davalıyla sözlü olarak, kendisinin internet erişimi hizmetine karşılık, davalının sahip olduğu...com adlı internet sitesinde reklam yayını yapılacağının kararlaştırıldığı, kendisi tarafından internet erişim hizmeti sağlanmasına karşılık, davalının edimini yerine getirmediği, bu nedenle icra takibi yaptıklarını ileri sürmüş, davalı taraf ise, davacının barter sözleşmesi gereği internet erişimi hizmetini sağlamadığını, sözleşmeden kaynaklı olarak talebinin para olamayacağı ve alacağı nedeniyle fatura düzenleyemeyeceği, aralarında cari hesap ilişkisi veya sözleşmesi bulunmadığı, ancak sözleşmeye dayalı reklam yayını hizmeti talep edebileceği savunmasında bulunmuştur.

Mahkemece, davacı ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmış, davalıya yemin teklifinde bulunulmuş, davalının yemini eda etmemesi üzerinde davanın kabulüne karar vermiştir.

İstanbul...İcra Müdürlüğü'nün ... e. sayılı takip dosyasında; alacaklı ... A.Ş. vekili tarafından borçlu ... aleyhine, 22/11/2010 tarihinde haziran 2006/ Mart 2007 dönemine ait 10 adet faturaya dayalı toplam 11.800,00 TL. üzerinden icra takibi yapıldığı, süresi içerisinde takibe itiraz edildiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının edimini yerine getirip getirmediği, aralarındaki barter anlaşması kapsamında davacının, edimin yerine getirilmemesinden dolayı davalıdan para alacağı talebinde bulunup bulunamayacağı, davacının yemin teklifi etme hakkına sahip olup olmadığı hususlarındadır.

Dosyada mevcut ve icra takibine konu faturalarda, bedelin barter hizmeti karşılığı olduğu belirtilmek ve dava dilekçesinde de, davacının vereceği internet erişim hizmetine karşılık davalının kendisine ait internet sitesinde davacının talebi doğrultusunda reklamını yayınlyacağı şeklinde bir anlaşma yapıldığı ileri sürülmekle bu anlaşmanın barter anlaşması olduğunun kabulü gerekmektedir.

Dosya kapsamına göre taraflar arasındaki barter anlaşmasında hizmetin ifa edilmemesi halinde ekonomik bir bedel kararlaştırılmadığı, davacı tarafından davalıya internet erişimi sağlandığına dair delilde sunulmadığı görülmektedir.

Davacı tarafça her ne kadar alacağına ilişkin faturaya dayalı takip yapmışsa da, fatura tek başına fatura içeriği hizmetin verildiğini kanıtlamaya yetmez. Davacı taraf dayandığı fatura içeriği hizmeti verdiğini, usulüne uygun diğer delillerle kanıtlamak zorundadır.

Nitekim mahkemece alınan 06.04.2015 tarihli asıl bilirkişi raporunda, davacının taraflar arasında sözlü olarak yapılan barter anlaşması gereği davalıya verilen İnternet hizmeti ile ilgili tahsis edilen ban genişliğinin kaç Mbps olduğu hakkında her hangi bir bilgi sunulmadığı gibi, belirtilen hizmet dönemleri kapsayacak şekilde sunucu üzerinden alınmış hız trafiği ile ilgili aylara ait grafiklerde sunulmadığından , davalı yanın İnternet hizmeti alıp almadığı konusunda bir tespit yapmanın mümkün olmadığı, ayrıca davalıya İnternet hizmeti vermek için ....

A.Ş.'den kiralanmış bir data hattı bulunup bulunmadığı, reklamlarının yayınlanması konusundan davalıya elektronik posta dahil her hangi bir talepte bulunup bulunmadığı hakkında da dosya içeriğinde herhangi bir bilgiye rastlanılmadığı tespiti yapılmış, davacı tarafça bu tespite karşın dosyaya bir açıklama veye bu konuya ilişkin belge ve bilgi sunmamıştır.

Öte yandan, mahkemece davalıya yemin teklifinde bulunulmuşsa da, HMK 119/1-f maddesi gereğince, yemin deliline davacı tarafından, dava veya cevaba cevap dilekçesinde, davalı tarafından ise cevap ya da ikinci cevap dilekçesinde dayanıldığının bildirilmesi gerekmektedir. Taraf dilekçeleri incelendiğinde, davacının az önce açıklandığı şekilde usulüne uygun yemin deliline dayanmamasına rağmen mahkemece davalıya yemin teklifinde bulunulması, karar gerekçesinde de yemin deliline dayanılması yerinde olmamıştır.

Sonuç olarak yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, ispat yükü kendisinde olan davacının sunduğu fatura içeriği hizmetin davalıya verildiğinin kanıtlanamadığı, davacının usulüne uygun yemin deliline dayanmamasına rağmen, mahkemece davalıya yapılan yemin teklifinin geçersiz olduğu ve yemin teklifine riayet etmeyen davalının yeminden kaçınmış sayılamayacağı, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece eksik ve yanlış değerlendirmelerle davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle, ilk derece mahkemesinin kararının HMK 353.1.b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, yeniden yargılama gerekmediğinden, kanıtlanamayan davanın reddine karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABÜLÜNE,

2-İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/566 Esas, 2017/158 Karar 14/03/2017 tarihli kararının HMK 353.1.b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3a-Davanın REDDİNE,

3b-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken maktu 35,90 TL Peşin harcın, Davacı tarafından peşin yatırılan 201,55 TL'den mahsubu ile bakiye harcın yatıran tarafın talep etmesi halinde İADESİNE,

3c-Davalı tarafından yapılan 44,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

3ç- Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,

3d-HMK 333 maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının hüküm kesinleştikten sonra yatıran tarafa iadesine,

3e-Davalı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereği 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken maktu 35,90 TL İstinaf Karar Harcının, Davalı tarafından peşin yatırılan 201,55 TL'den mahsubu ile bakiye harcın yatıran tarafın talep etmesi halinde İADESİNE,

5-İstinaf yargılaması sırasında davalı tarafından yapılan 35,90 TL İstinaf karar harcı + 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve 33,00 TL istinaf yargılama gideri ile toplam 154,60 TL'nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

6-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından davalı yararına istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353 / 1-b/2 bendi ile aynı kanunun