İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/1008 K.2018/1033

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili ihtiyati tedbir talepli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalılar arasında 2016 ve 2017 yılını kapsayan tam tasdik konulu denetim ve tasdik sözleşmesi kurulduğunu, müvekkilinin tam tasdik konulu denetim ve tasdike tabi şirketlerden olmadığını, taraflar arasında aslında kurulmak istenen sözleşmenin mali müşavirlik sözleşmesi olduğunu, müvekkilinin davalıdan bu yönde hizmet almak istediğini belirtmesine rağmen davalının yeterli ve gerekli aydınlatmayı yapmadığını ve bu sözleşmenin imzalandığını,

müvekkiline ait 2017 yılı mayıs ayı ve öncesi döneme ait üçüncü şahıslar tarafından beyannamelerin verildiğinin fark edilmesi üzerine davalılardan neden bu hizmeti almadıklarını öğrenmek üzere davalılar ile iletişime geçilmiş ise de sonuç alamadıklarını, 05/05/2017 tarihli ihtarname ile tek taraflı olarak denetim ve tasdik sözleşmesini feshettiklerini davalıya bildirdiklerini, davalının cevabi ihtarname ile cari hesabın 36.363,96 TL olduğunu ve buna ilişkin faturaları gönderdiğini,

davalı şirketin müvekkiline zarar vermeye çalışması ve sözleşmenin fesih edilmesine rağmen davalı tarafından tek taraflı sürdürülmesi nedeniyle davalı şirketin İstanbul Yeminli Mali Müşavirler Odasına şikayet edildiğini, sözleşme imzalanırken s müvekkiline ait defter tasdikleri dahil bütün muhasebe işlemlerin yapılacağını, KDV beyannamesinin verileceğini, muhtasar beyannamelerin verilmesi ve SSK işlemlerin yapılacağının ve bu işlemlerin sözleşme ücretine dahil olduğunun davalı ... tarafından kabul edildiğini, bu şartlar altında tam tasdik sözleşmesinin imzalandığını, davalı ... tarafından muhasebe işlemlerinin takip edildiğini,

ancak denetimli tasdik sözleşmesinin içerdiği üç aylık kontroller ve bilgilendirme dahil müvekkiline bilgi ve rapor verilmediğini, davalı firmanın serbest mali müşavirlik hizmeti vermeye yetkili olmadığının öğrenildiğini, davalı ...'in müvekkili adına 2016 Temmuz KDV Beyannamesi verdiğini, halbuki müvekkili ile bu davalı arasında müşavirlik hizmet sözleşmesi olmadığını, davalı tarafından kesilen faturalara yasal süre içinde itiraz edildiğini, davalının yapmamış olduğu hizmetin ücretini talep ettiğini,

İstanbul Yeminli Mali Müşavirler Odası Hakem Kurulu'nda davalıların hizmet bedelinden bir kısım alacaklarını müvekkilinden tahsil edemediği iddiası ile yargılama yapıldığını, tarafların uzlaşamaması nedeniyle yargılamanın sonlandırılmasına karar verildiğini ve bu karara karşı İstanbul 4. ATM 2018/52 E. sayılı dosyası ile itiraz davası açtıklarını, müvekkilinin davalılara karşı borçlu olmadığını, müvekkilinin icra tehdidi altında olduğunu belirterek müvekkili lehine ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevabında; davalının kabul edilen süre uzatım talebi nedeniyle davaya henüz cevap verilmediği, süre uzatım talep dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunulduğu. Davanın reddine karar verilmesinin talep edildiği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi; davacının HMK 391/3 maddesi uyarınca yaklaşık ispat koşulunu sağlamadığı anlaşılmakla ihtiyati tedbir talebinin reddine karar vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı ... vekili istinaf taleplerinde;

Dava dilekçesi aynen tekrarlanmak suretiyle, davalılara borçlu olmadığının tespit edilmesi için işbu davanın açıldığını, sunulan delillere ve izahlarına rağmen mahkemece hiç bir gerekçe belirtmeden sadece yaklaşık ispat koşulu sağlanamadığı gerekçesiyle, delillerin değerlendirilmeden karar verildiğini, 6100 sayılı HMK.nun 27. Maddesine aykırı davranıldığını, hukukî dinlenilme hakkının ve Anayasanın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve kanuna aykırı ara kararının kaldırılmasına ve İhtiyati tedbir taleplerinin kabulüne karar verilmesini, talep ve istinaf etmiş;

İstinaf dilekçesi davalılar vekiline 21/02/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, istinaf talebine 26/02/2018 tarihli dilekçesi ile cevap verilerek. 6100 sayılı HMK.’nun 114. maddesinde hukuki yararın dava şartı olarak kabul edildiğini, davacının hukuki yararı bulunduğunu ispat etmesi gerektiğini, taraflar arasında hakem kurulu kararının iptali davası bulunduğunu, bu nedenle menfi tespit davası açmakta borçlunun hukuki yararı bulunmadığını, davacının haksız ve mesnetsiz olarak,

sırf borcunu ödememek adına ortaya attığı iddialar yerel mahkemece de yeterli görülmemiş olup, davacı-borçlu yanın ihtiyati tedbirin konulması hususundaki talebi mahkemece yaklaşık ispat şartının sağlanamadığı gerekçesi ile reddilmesinde bir yanlışlık olmadığı belirtilerek istinaf talebinin reddine karar verilmesi istenmiş, HMK.nun 348.maddesine göre katılma yoluyla istinaf talebinde bulunulmadığı görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

İlk derece mahkemesinin tedbir talebinin reddine ilişkin ara kararının davacı vekili tarafından yasal süre içinde istinaf edildiği anlaşılmakla; Dava, İİK.nun 72.maddesine dayanılarak açılan menfi tespit davası olup, davacı taraf, aralarında imzalanan denetim ve tasdik sözleşmelerinden dolayı borçlu olmadığının tespitini istemekte, açtığı bu davada da ihtiyati tedbir talep etmektedir. İlk derece mahkemesi ise yaklaşık ispat koşulu gerçekleşmediği gerekçesi ile tedbir talebini reddetmiş, karar davacı tarafça istinaf edilmiştir. Hukuki nitelendirme hakime aittir.

Menfi Tespit davaları İİK.nun 72.maddesinde düzenlenmiş olup huzurdaki tedbir talebinin koşullarını bu madde hükümleri çerçevesinde değerlendirmek gerekirken dava ile ilgisi bulunmayan HMK.nun 391.maddesindeki koşullara göre değerlendirme yapılarak yaklaşık ispat koşulunun aranması ve gerekçenin buna dayandırılması doğru olmamıştır.

Davacı aleyhine icra takibi başlatılıp başlatılmadığı dosyadan tam olarak anlaşılamadığı, bu durumun net olarak açıklığa kavuşturulması gerektiği, zira İİK.nun 72.maddesinde icra takibi öncesi ve sonrası için tedbir kararı koşullarının farklı olduğu ve tedbir talebinin kabulü halinde teminatın mahkemece takdirinin gerekeceği çok açıktır.

Bu nedenle ilk derece mahkemesince İİK.nun 72.maddesi hükümlerine göre bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine, davacı vekilinin istinaf taleplerinin de bu gerekçeyle kabulüne karar vermek gerekmektedir.

Sonuç olarak yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, 6100. Sayılı HMK'nun 354/1. Maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 353/1a,6. maddesi gereğince yukarıda açıklandığı üzere gereği için dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.