İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/204 K.2020/1700

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Hakkında iflas kararı verilen ve tasfiye işlemleri TMSF'nin 2012/6 sayılı dosyasında yürütülen ...'in ...

AŞ. ile müvekkili banka arasında akdedilen Genel Kredi ve Gayrinakdi kredi sözleşmelerini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, temerrüde düşen firmanın hesaplarının 28/09/2007 tarihinde kat edildiğini ve 26/06/2009 tarihinde ihtarname gönderildiğini, ... hakkında İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2000/215 Esas sayılı dosyasından iflas kararı verildiğini, 03/10/2012 tarihi itibariyle 365.845,18 TL anapara, 3.188.517,17 TL temerrüt faizi, 159.425,86 TL BSMV, 9.248,87 TL masraf olmak üzere toplam 3.723,037,08 TL nakit alacağın kaydı zımnında TMSF'nin 2012/6 sayılı dosyasına müracaat edildiğini,

15/07/2015 tarihinde alacaklarının reddine karar verildiğini öğrendiklerini, ...'in İstanbul ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyasından açılmış olan takibe itiraz etmediğini, TMSF'nin ... ile müvekkili banka arasında geçerli bir borç ilişkisinin bulunmadığı yönündenki iddiasının gerekçesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, icra takibinin ilanen tebliği ile kesinleştiğini belirterek iflas tarihi olan 03/10/2012 tarihi itibariyle 3.723.037,08 TL alacağın masaya kayıt ve kabulüne, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

İflas İdaresi tarafından Müflisin beyanına başvurulduğunda "30/09/1994 tanzim tarihli 1.500.000 DEM 29/09/1995 vadeli muhatabı Danzas GMBH olan teminat mektubu ile ilgili olarak özellikle bu krediye hasredilmiş bir genel kredi sözleşmesi imzalamadığını, alacak kaydı dilekçesi ekinde bulunan ve kefaletine dayanak yapılan 1.000.000 DM'lik kefalet limitli genel kredi sözleşmesinin 14/01/1994 tarihinde belli krediler için verildiğini ve kullanıldığını, ... A.Ş. ve ...

Bankası arasında imzalanan 22/04/1994 tarihli takas mahsup sözleşmesinin 5. ve 18. maddeleri çerçevesinde ... A.Ş.'nin ...

Bankası'nın teminat mektuplarına kefil olduğunu, borcun takas mahsuplar çerçevesinde kapatıldığını ve bu borcun sözleşme çerçevesinde sona erdirilmiş olduğunu, borcu sona erdiren sözleşmeler olmasına rağmen protokol ve ek protokoller yapıldığını, teminat mektubu bedelinin EURO'ya çevrilerek protokole bağlandığını, borcun müvekkili ile bir bağlantısı olmadığını, 1.500.000 DEM tutarlı garanti mektubunun 13 kez temdit edildiğini, mektubun 28/09/2007 tarihinde tazmin edildiğini, temditlerden ve tazminden haberinin ve onayının olmadığını" ileri sürdüğünü, sözleşmelerin tamamının sunulmadığını,

sunulan 01/09/1993 tarihli sözleşmede kefil olarak ..., ... ... ve ...'ın isminin geçtiğini, bu sözleşmede ...'in imzasının bulunmadığını, kefaletin 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu, kefalet ilişkisinin uzatıldığına dair müflisten yazılı onay alınmadığını, bir yıllık ek süreye riayet edilmediğini, kefaletin adi kefalet olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi iddia, savunma, bilirkişi kurulunun 27/04/2016 tarihli raporunda belirtilen şekilde müflis iflas masasına kaydı gereken davacı alacağının 1.678.339,58 TL olduğu belirtilmiş olup, hesaplanan alacak miktarı mahkememizce de yerinde görülmekle davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

Dava konusu alacağın kefalet alacağı olduğunu, dava dilekçesi ekinde bir kısmı sunulan sözleşmelerin 01/09/1993 ve 14/01/1994 tarihli olduğu göz önüne alındığında, yasal düzenleme gereği alacaklının ancak 10 yıllık süre içerisinde kefili takip edebileceğini, 10 yılın geçmesiyle kefilin sorumluluğunun sözleşmedeki aksi hükme rağmen sona ermiş olacağını, yasada açıkça ifade edildiği üzere “en erken kefaletin sona ermesinden bir yıl önce yapılmak kaydıyla” kefalet ilişkisinin uzatıldığına ilişkin müflisten yazılı onay alınmadığını 01/09/1993 tarihli kredi sözleşmesinde ...'in kefil olarak ismi ve imzasının bulunmadığını,

bu sözleşme gereğince sorumluluğunun bulunmadığını, ayrıca 16/10/2016 tarihli bilirkişi raporunda, hesap kat ihtarnamesinin ...'e tebliğ edilemediği temerrüdün icra takin tarihi itibariyle söz konusu olduğunun belirtildiğini, müflis hakkında, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 03/10/2012 tarih, 2000/215 E., 2012/212 K. sayılı karar ile 03/10/2012 tarihinde saat 10:04 itibariyle iflas karar verildiğini, kararın 17/11/2014 tarihinde kesinleştiğini, İcra İflas Kanunu’nun 193. maddesi gereğince müflis hakkındaki iflas kararı nedeni ile takibin düştüğünü, takibin kesinleşmediğini, kefaleti kabul anlamına gelmemek üzere.

Davaya konu alacak hakkında dava dışı ... AŞ. ile davacı arasında takas mahsup işlemi yapıldığını, borcun sona erdiğini, kaldı ki; ...

A.Ş'.nin asıl borçlunun davacıya olan borcunu üstlendiğinin açık olup müflisin bu işlemde rızasının alınmadığını, borcun naklinde kefilin rızasının alınmamasının Borçlar Kanununa aykırı olup kefilin sorumluluğunun yazılı rızası alınmadığından sona erdiğini belirterek ilk derece mahkeme kararının kaldırılması ile davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava, İİK'nun 235. maddesine göre açılan kayıt kabul davasıdır. İİK'nun 235. maddede, sıra cetveline itiraz edenlerin, cetvelin ilanından itibaren 15 gün içinde iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesine dava açmaya mecbur oldukları, 223’üncü maddenin üçüncü fıkrası hükmünün mahfuz olduğu belirtilmiştir. Maddede düzenlendiği üzere, sıra cetveline itiraz davası açma süresi 15 gündür.

Süre, sıra cetvelinin ilanından itibaren başlar. İİK'nun 166. maddedeki gazetelerde yapılan ilanlardan en son ilan tarihinden itibaren işlemeye başlar.

İflas masasına alacak yazdırırken, tebligatı kabulü elverişli adres gösterilerek, Adalet Bakanlığınca çıkarılan tarifede gösterilen yazı ve tebliğ giderlerini avans olarak vermek suretiyle, İflas idaresince alınacak kararların kendisine tebliğ edilmesini istemiş olan alacaklılara, alacaklarının kabul veya ret edildiği ayrıca tebliğ edilir.(İİK 223.

M) Bu alacaklılar için sıra cetveline itiraz davası açma süresi, sıra cetvelinin ilanından itibaren değil, bu tebligatın yapıldığı tarihten itibaren işlemeye başlar. Çünkü 235. maddede açıkça 223. maddesi saklı tutulmuştur. İİK'nun 223/3. fıkra son cümleye göre, bu muameleyi yaptırmış alacaklılar hakkında İflas idare memurunun kararlarına karşı kanun yolları, kendilerine tebliğ tarihinden itibaren başlar.

İİK'nun 223/3. fıkrasına göre yazı ve tebliğ giderlerini avans olarak vermek suretiyle İflas idaresinin kararlarının kendisine tebliğini istememiş olan alacaklı için, sıra cetveline itiraz davası açma süresi yukarıda belirtildiği üzere, sıra cetvelinin ilanından itibaren işlemeye başlar. Somut olayda, davacının ... İflas İdaresine, 13/04/2015 tarihinde sunmuş olduğu dilekçesi ile; "müşterek borçlu ve müteselsil kefil olmasından bahisle ...

A.Ş.'ye tahsis edilen gayrı nakdî kredi kapsamında firma lehine düzenlenen ... karton numaralı teminat mektubunun tazmininden kaynaklanan iflas tarihi itibariyle 3.723.037,08 TL olan nakdi alacağın iflas masasına kaydedilmesini, posta giderinin tahsili ile kararın kendilerine tebliğini talep ettiği, alacak kayıt talebinin, iflas idaresinin 25/06/2015 tarih ve 14 no.lu karan ile reddedildiği, şirketin iflas tarihinin 03/10/2012 olduğu, sıra cetvelinin 22/06/2013 tarihinde ...

Gazetesinde, 24/06/2013 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlandığı, ret kararının, kurulun 07/07/2015 tarih ve 14 sayılı yazısı ile davacıya tebliğe çıkarıldığı, 15/07/2015 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, kararda davacıya tebliğden itibaren 15 günlük süre verildiği, Kayıt kabul davasının 27/07/2015 tarihinde yasal süresinde açıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Bilirkişiler Prof. Dr. ..., Yrd. Doç. Dr. ..., ...

27/04/2016 tarihli raporlarında; davalı kefil, ...'in 14/01/1994 tarihli 1.000.000 DEM tutarlı Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmelerini Müşterek Borçlu ve Müteselsil Kefil olarak imzaladığını, davalının temerrüt tarihindeki kefalet sınırının, 969.665,05 TL ye tekabül ettiğini, ödeme yapmadığından bu tutarın temerrüdünden de sorumlu olduğunu, 03/10/2012 iflas tarihi itibariyle davalının sorumlu tutulabileceği ve iflas masasına kaydedilebilecek toplam borç miktarının;

toplam 1.678.339,58 TL olduğunu, davacı talebinin daha yüksek olduğunu, aradaki farklılığın, teminat mektubunun tanzim tarihinden (28/09/2007) temerrüt tarihine kadar (29/07/2008), 1.378.170,12 TL lik anaparaya akdi faiz yerine temerrüt faizi yürütülmesinden ve temerrüt tarihinde sorumlu olduğu kefalet limitinin dikkate alınmamasından kaynaklandığını, 28/09/2007-29/07/2008 döneminde toplam 1.026.676,63 TL'lik tahsilat yapıldığını, davacı tarafından tahsilatların anaparadan düşülerek ve masraflar ilave edilerek hesaplama yapıldığını, aynı hesaplama yönteminin kullanıldığını, dava dışı kefil,

...'ın bloke edilen 435.912,07 USD'nin TL ye çevrilmesi ile 642,098,48 TL'nin 16/09/2009 tarihinde anapara borcundan düşüldüğünü, davacı banka düzenlemelerine göre C/H kredilerine uygulanan en yüksek faiz oranı %40, Temerrüt faizi ise %80 olarak belirlendiğinden bu oranlar üzerinden faiz hesaplamalarının yapıldığını bildirmişlerdir. Bilirkişi raporuna taraflar itiraz etmişler, mahkemece itirazların değerlendirildiği ek rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti ek raporlarında. G.K.

Sözleşmesinde hesap kat tarihi için getirilmiş bir tarih sınırlamasının bulunmadığını, inceleme ve hesaplamaların 14/01/1994 tarihli 1.000.000 DEM tutarındaki G.K Sözleşmesindeki ve ...’in 1.000.000 DEM tutarındaki kefaleti üzerinden yapıldığını, 1.500.000 DEM tutarındaki sözleşme için bir hesaplamanın bulunmadığını, Sözleşmenin 33. Maddesinde : “...müşteri, bankanın dilediği taktirde verdiği veya vereceği teminat mektuplarının....sürelerini dilediği kadar , dilediği süreler için ve dilediği şartlar ve değişikliklerle temdit etmesini veya süresiz hale getirilmesini kabul ve taahhüt eder, ” hüküm gereği temditlerin yapıldığını,

...’in imzaladığı 14/01/1994 tarihli sözleşmenin 89. maddesinde: “Müşteri, bankanın 1992 tarih 20-2 sayılı matbu 64 sayfadan oluşan Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesinin tamamını okuduğunu her sayfayı paraf etmeye gerek olmadığını tüm sözleşme hükümlerinin hakkında geçerli olacağım kabul ve taahhüt eder. “ şeklinde düzenlendiğini, davalının imza konusundaki itirazının yerinde olmadığını, hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edilmediği ve temerrüdün icra takip tarihi itibariyle olduğu,

zamanaşımı ve kefalet türünün takdirinin hukuki bir durum olup, Sayın Mahkemenin takdirinde bulunduğunu, dava konusu 1.000.000 DEM tutarlı teminat mektubunun ...’in 1.000.000 DEM tutarlı kefalet imzasının bulunduğu 14/01/1994 tarihli G.K. sözleşmesine istinaden verildiğini, 22/04/1994 tarihli protokolün 5. Maddesinde: “... A.Ş., ... Bankası A.Ş.'nin ...

Eşya A.Ş.'den olan 3.000.000 ABD Doları nakdi, 1.513.909 ABD Dolan muhtelif gayrinakdi kredisine M.B.M.Kefil olmayı kabul eder ”18.maddesinde: “....takas ve mahsuplardan sonra arta kalan ...'in bakiye 2.314.000 ABD Dolar alacağının ... Bankası A.Ş.'nin 5. maddeye göre ... A.Ş.'den olan nakdi ve gayrinakdi kredilerinin teminatı olarak ... Bankası A.Ş.'de faizsiz bloke bir hesapta muhafaza edilecek olup, bu miktar bu şirketin borcu için ... Bankası A.Ş.'ne rehinlidir. ...

Bankası'nın takas ve mahsup yetkisi vardır. Şeklinde şartları içerdiğini, daha sonra 05/07/2006 tarihli, ...A.Ş., ... A.Ş ve ...’le “ Müşterek Borçlu ve Mütesilsil Kefil olarak ... Bankası arasında “Banka arasında daha önceden imzalanmış bulunan G.Kredi Sözleşmeleri ile 29/03/2004 tarihli protokol ve 02/09/2005, 21/12/2005 tarihli ek protokollerin eki olmak üzere imzalanan yeni protokollerde. 29/03/2004 tarihli protokolde toplam borcun 1.961.576.

USD üzerinden ve 05/07/2006 tarihi ek protokol ile toplam borcun 1.400.836 USD üzerinden taksitlendirilmesinin, kabul ve taahhüt edildiğini, İncelenen protokollere göre, 22/04/1994 tarihli protokolün 18. maddesi gereğince: “....takas ve mahsuplardan sonra arta kalan ... A.Ş.'nin bakiye 2.314.000 ABD Dolar alacağının, ... Bankası A.Ş.'nin, 5. maddeye göre ... A.Ş. den olan nakdi ve gayrinakdi kredilerinin teminatı olarak ...

Bankası A.Ş.'de faizsiz bloke bir hesapta muhafaza edilerek, bu miktarın bu şirketin borcu İçin ... Bankası A.Ş.'ne rehnedildiğine dair, dosyaya taraflarca hiçbir belge sunulmadığını, kök raporda değişikliği gerektiren bir hususun tespit edilmediğini bildirmişlerdir.

Davanın dayanağı kredi sözleşmesi olup, olayda, borcun muaccel olduğu tarih itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi (6098 sayılı TBK'nun 598 maddesi) uyarınca 10 yıllık zamanaşımı söz konusudur. Mülga 818 sayılı BK zamanında taraflar arasında akdedilen 14/04/2010 tarihli genel kredi sözleşmesi’nin 70/3-4. maddesi uyarınca BK.'nun 493. ve 494. maddelerinde kefile tanınan haklardan feragat ettiği anlaşılmaktadır.

BK.'nun 493. ve 494. maddeleri emredici nitelikte bulunmadığından kefilin anılan yasa hükümleri ile kendisine tanınan haklardan başlangıçta vazgeçmesi olanaklıdır. Süresiz kefalette kefilin BK.'nun 493. ve 494. maddelerindeki haklardan başlangıçta feragati, onu kefalet limiti ve kendi temerrüdün hukuki sonuçlarıyla sınırlı olmak kaydıyla borçlu ile birlikte sözleşme ilişkisi devam ettiği sürece yükümlülük altına sokar.

Kefil, geçerli bir kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra tek taraflı olarak kefaletini geri alamaz. Bu şekildeki bildirim akdin diğer tarafça açıkça kabul edilmedikçe hukuki sonuç doğurmaz.

Bu nedenle davacı banka ile kredi borçlusu arasındaki kredi ilişkisinin henüz tamamen sona ermediği hallerde, sözleşmede belirtilen limitle sınırlı kalınmak kaydıyla borca kefalet etmiş ve BK.'nun 493. ve 494. maddesinde yer alan haklardan feragat etmiş bulunan kefil bir tarihte hesabın sıfırlanması nedeniyle sorumluluktan kurtulmaz.

(Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 19/12/2019 tarih, 2017/4953 E, 2019/5618 K. Sayılı Kararı) Somut uyuşmazlıkta, asıl borçlu için hesabın kat tarihinin 28/09/2007 tarihi olduğu, müflisin ise 29/07/2008 tarihinde temerrüde düştüğü, dolayısı ile 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı, bilirkişi raporunun denetime açık hükme elverişli olduğu, mahkemece tesis edilen hükümde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.