İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/2708 K.2018/2176

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Ordu Limanı'nın müvekkili tarafından işletilmekte iken 4046 sayılı kanun kapsamında yapılan ihale sonucu Özelleştirme Yüksek Kurulunca alınan 07/04/1997 tarih ve 1997/13 sayılı karar ile limanın işletme hakkının davalı şirkete verildiğini, davalı şirket ile müvekkili arasında 30/06/1997 tarihli Ordu Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'nin imzalandığını, işletme hakkı devir sözleşmesinin 4. Maddesi ile davalı şirketin faaliyetlerinden elde etmiş olduğu gelirlerinden bir kısmının müvekkiline ödenmesinin kararlaştırıldığını, anılan madde hükmü gereği tahakkuk eden 2012 yılı TDİ payı 151.589,75-USD asıl alacak,

19.049,78-USD 06/06/2014 takip tarihine kadar işlemiş faiz olmak üzere 170.639,53-USD'nin tahsili için İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında borçluya 11 örnek iflas yolu ile adi takip ve ödeme emri gönderildiğini, ödeme emrine tahkim şartı nedeni ile itiraz edildiğini, davalının tahkim itirazının yerinde olmadığını, iflas kararının tarafın iradelerine bağlı işlerden olmadığını, bu nedenle iflas davasına hakemlerce bakılamayacağını belirterek İİK.nun 155 vd. maddeleri uyarınca davalının ödeme emrine haksız itirazının kaldırılmasına ve davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ...'ye ait Ordu Limanı'nın, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 07/04/1997 tarih ve 1997/13 sayılı kararına istinaden, taraflar arasında 30/06/1997 tarihinde imzalanan "Ordu Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi" ile 30 yıl süre ile işletmek üzere müvekkili şirkete devredildiğini, halen müvekkili şirket tarafından işletildiğini, takip konusunun, işletme hakkı devir sözleşmesinin 4. maddesinden kaynaklandığını, anılan sözleşmenin 37. Maddesi gereğince taraflar arasındaki ihtilafların sulh yolu ile çözümlenememesi halinde tahkime gidileceğinin kararlaştırıldığını belirterek tahkim itirazında bulunduklarını,

ayrıca 2012 yılı TDİ payı alacağına ilişkin olarak çıkan ihtilaf ve tahkim şartı nedeni ile hakem belirlenmesi talebi ile İstanbul 23. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/85 esas sırasında açılan davada, 2014/85 K. sayılı karar ile "talep konusuz kaldığından karar tesisine yer olmadığına..." şeklinde karar verildiğini, bu karara karşı müvekkili tarafından temyiz yoluna gidildiğini, bu nedenle derdestlik itirazında bulunduklarını davacının, müvekkili şirketin hissedarı ve kâr ortağı olması nedeniyle genel müdür oluruna bağlı olarak iflas davası açılamayacağını, yönetim kurulundan da karar alınması gerektiğini,

davacı tarafından ibra edildiklerini, öte yandan müvekkilinin borca batık olmadığını, iflas şartlarının oluşmadığını, taleplerinin kabul edilmemesi halinde İİK.nun 179.maddesindeki haklarını kullanmak zorunda kalacaklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi, taraflar arasındaki sözleşmenin 37. Maddesinde ihtilaf halinde tahkime gidileceğinin kararlaştırılması nedeni ile tahkimde alacağın varlığı ortaya konduktan sonra hakemlerce verilen karar ile iflas yoluyla takip yapılabileceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı ...ş. Vekili İstinaf Taleplerinde;

1-Davalı şirketin borcu kabul ettiğine dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunduğunu, borcun varlığına dair taraflar arasında ihtilaf olmadığını, davalı şirket tarafından süresinde seçilmeyen ve seçilmeyeceği bildirilen hakemin mahkeme kanalıyla seçilmesi için İstanbul 23. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin (Kapanan) 2014/85 .E sayılı dosyası üzerinden hakem tespiti davası açıldığını, davalı şirketin, gerek cevap dilekçesinde gerekse de 15.05.2014 tarihli ön inceleme duruşmasında, 2012 yılı TDİ payı 151.589,75 -USD'yi açıkça kabul ettiğini,

davalı şirketin borcun varlığını kabul etmesi nedeniyle İstanbul 23. Asliye Ticaret Mahkemesi 15.05.2014 tarih 2014/85 E 2014 /144 K sayılı kararıyla davalı tarafından ön inceleme duruşmasında borç miktarı ve varlığı kabul edildiğinden davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğini, temyiz üzerine,

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 16.09.2015 tarihli 2015/8918 E 2015/9335 K sayılı karanyla vekalet Ücreti ve yargılama giderine hükmedîlmediği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulduğunu, bozma ilamı sonrası İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24.03.2016 tarihli 2016/11 E 2016/207 K sayılı kararı ile “davanın konusuz kaldığından bahisle karar tesisine yer olmadığına” dair karar verildiğini, bu kararın temyizi üzerine,

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 19.09.216 tarihli 2016/7869 E 2016/7327 K sayılı ilamıyla onanarak kesinleştiğini, alacağın yargı denetiminden geçerek kesinleştiğini, yerel mahkeme tarafından borcun varlığına ilişkin taraflar arasında ihtilaf varmış gibi hüküm kurularak tahkim itirazı nedeniyle davanın reddedilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu,

2-İflas davalarının tarafların iradelerine tabi olmayan kamu düzenine ilişkin davalar olup tahkim şartının dinlenemeyeceğini, tahkim şartının kamu düzeninden olmayan, tarafların iradelerine bırakılan konularda geçerli olduğunu, iflas davaları kanunen kamu düzeninden sayıldığından iflas davasında tahkim itirazının dinlenemeyeceğini, (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 21.01.2014 tarih ve 2013/9183 E 2014/3124 K sayılı kararı) yerel mahkeme tarafından gerekçeli kararında 23. Hukuk Dairesi'nin 2013/4113 E-4498 K. sayılı kararına atıfta bulunulmuşsa da işbu kararın dava konusu olaya emsal teşkil etmediğini,

3-Asla kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için davalının tahkim itirazının yerinde olduğu varsayılsa dahi usulden red kararı verilmesi gerektiğini,

4-Aynca yerel mahkeme tarafından, tensip tutanağının 5. maddesi gereğince müvekkili kuruluşça yatırılan 15.000,00.-TL iflas avansı konusunda iadesine yönelik herhangi bir karar verilmediğini belirterek yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiş, İstinaf Dilekçesi Davalı ...ş. Vekiline 01/03/2018 Tarihinde Tebliğ Edilmiş, İstinaf Dilekçesine Cevap Verilmemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararı davacıya 08/02/2018 tarihinde tebliğ edildiği, hükmün davacı tarafından en geç 19/02/2018 (Pazartesi) mesai bitimine kadar istinaf edilmesi gerekirken 22/02/2018 tarihinde (Perşembe) 10 günlük yasal süre (İİK.nun 164.maddesi) dolduktan sonra istinaf edildiği, ancak gerek kısa kararda gerekse gerekçeli karardaki hüküm fıkrasında istinaf süresi 2 hafta olarak gösterildiğinden Anayasa Mahkemesinin 26/06/2014 Tarih ve 2012/855 başvuru sayılı kararı ile Yargıtay 23.Hukuk Dairesinin 17/06/2016 Tarih ve 2015/3127 E. 2016/3720 K.sayılı kararı da göz önüne alındığında istinaf talebinin süresinde olduğu kabul edilmiştir.

Dava, İİK.nun 155. maddesine dayalı iflas davasıdır.

Davalı şirketin dava tarihi itibariyle İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu'na ... sicil numarası ile kayıtlı olduğu, ticari merkezinin Tarabya Sarıyer/İSTANBUL adresinde bulunduğu, davanın İİK.nun 154/1.maddesinde öngörülen yetkili Mahkemede açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... E. sayılı dosyası ile 06/06/2014 tarihinde 151.589,75.-USD asıl alacak, 19.049,78.-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 170.639,53.-USD üzerinden iflas yolu ile icra takibi başlattıktan sonra, iflas ödeme emrinin (Örnek No:11) borçlu/davalıya 16/06/2014 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça 20/06/2014 tarihinde tahkim itirazını ileri sürerek takibi durdurduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair bir bilgi ve belgeye rastlanmadığı, davacının da 27/10/2014 tarihinde 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde huzurdaki, İİK.nun 155.maddesine dayanarak iflas davası açtığı anlaşılmaktadır.

Öğretide, sadece İİK.nun 177. Maddesinde öngörülen doğrudan iflas davalarında hakem sözleşmesinin hüküm ifade etmeyeceği, oysa İİK.nun 155. maddesi hükmüne göre adi takip yolu ile başlatılan iflas prosedüründe tahkim şartının geçerli olduğu, bu nedenle de söz konusu uyuşmazlık hakem tarafından çözümlenip kesin hükme bağlanmadığı sürece tahkim sözleşmesi tarafı olan alacak iddiacısının iflas yolu ile adi takip başlatamayacağını, Ticaret Mahkemesinin bu takibe karşı yapılan itirazı inceleyemeyeceği görüşü hakimdir. Yargıtay içtihatları ve uygulama da bu yöndedir.

İstinaf dilekçesinde belirtilen mahkeme kararı ve yargıtay ilamları ile dava konusu alacağın mahkeme önünde ikrar ile kesinleştiği ve artık tahkime gitmeye gerek kalmadığı kabul edilse dahi her dava, açıldığı tarihteki maddi olgulara ve şartlara göre değerlendirilir. Mahkeme içi ikrar vakıasına ait mahkeme kararı, Yargıtay 11.HD'nin 19/09/2016 tarih ve 2016/7869 E. 2016/7327 K.sayılı ilamıyla onanarak kesinleşmiştir. Oysa davanın açıldığı tarih 27/10/2014'tür. Bu tarihte tahkim şartı yerine getirilmemiş ve kesinleşen alacak miktarı bulunmamaktadır. Kaldı ki icra takibine itiraz edildiğine göre takip tarihi itibariyle de kesinleşen bir ilam bulunmamaktadır. Aslında takip tarihi itibariyle tahkim şartının aranıp aranmayacağı irdelenmelidir.

İcra takibindeki borca itiraz edildiğine göre itirazın kaldırılması için açılan dava tarihinde ve takibe başlanıldığı tarihte davalının kesinleşmiş bir ikrarı bulunmamaktadır. Yargılama devam ederken ikrarın yapıldığı dava dosyasının ilamını kesinleşmiş olması sonuca etkili değildir. Her dava, açıldığı tarihteki maddi olgulara ve şartlara göre değerlendirilir. Bu sebeple ilk derece mahkemesi kararında bu yönüyle bir isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;

1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK ' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacının istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,

2-İstinaf harçları peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,

4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,