İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/3940 K.2020/961

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sözleşme gereğince müvekkilinin davalıya hizmet verdiğini fatura bedelinin ödenmediğini davalı aleyhinde 30/03/2016 tarihinde İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlattıklarını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında karşılıklı ticari ilişki bulunduğunu ve karşılıklı faturalar kesildiğini, müvekkili firmanın davacıya ödeme yaptığını, ancak davacının haksız ve kötü niyetli olarak sebepsiz zenginleşme peşinde olduğunu, müvekkilinin ticari defterleri ve cari hesabı incelendiğinde icra takibinden önce ödemenin yapıldığının görüleceğini, müvekkili şirket tarafından 07/02/2013 tarihli 062011 sıra numaralı 15.000,00 TL bedelli faturayı davacıya yapmış olduğu hizmet karşılığında iade faturası kesildiğini, 08/02/2013 tarihli ... sıra numaralı 15.000,00 TL bedelli faturayı davacıya yapmış,

olduğu hizmet karşılığında iade fatura kesildiğini, 18/04/2013 tarihinde davalı şirketin yetkilisi tarafından ... Tic. Ltd. Şti. hesabına söz konusu alacağa ilişkin 49.738,88 TL yatırıldığını, ... Bankası Sarıyer Şubesinden davalı şirket yetkilisi .... tarafından davacı şirketin - ... Bankası ... İban numarasına gönderildiğini, 25/04/2013 tarihinde davalı şirketin ... A.Ş. ...İban nolu hesabından davacının ... Bankası ...

İban nolu hesabına 4.000,00 TL gönderildiğini, 27/06/2013 tarihinde davalı şirket ortağı ... Bankası Sarıyer Şubesı aracılığıyla davalı şirket yetkilisi.... adına olan ... Bankası Emirgan Şubesi ... İban numarasına ... Tic. Ltd.

Şti. alacağına istinaden şerhi düşülerek 38.400,00 TL gönderildiğini, davalı müvekkili tarafından davacının söz konusu alacaklarına ilişkin yukarıda verilen hesap numaralarına ödemelerin yapıldığını, takipten önce temerrüdün gerçekleşmediğini, tanık delilini kabul etmediklerini, belirterek davanın reddine, kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline, mahkemenin 2016/747 E., 2016/748 E., 2016/749 E., 2016/750 E., sayılı dosyaları arasında hukuki ve fiili bağ bulunduğundan dosyaların birleştirilmesine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi iddia, savunma, gider avansının yatırılması konusunda 2 haftalık kesin süre verildiği, verilen süreye rağmen gider avansının duruşma gününe kadar yatırılmadığı anlaşıldığından bahisle davanın HMK 114/1-g ve HMK 115/2 maddeleri gereğince usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin süresi içerisinde itirazın iptali davası açtığını, süresi içerisinde tüm delillerin dava dosyasına ibraz edildiğini ve tanık listesinin de sunulduğunu, yargılamanın yazılı yargılama usulüne göre yürütüldüğünü, yargılama sırasında müvekkiline bilirkişi ücretinin ödenmesi için iki haftalık kesin süre verildiğini, ancak bilirkişi ücretlerinin maktu olmasına rağmen sayın mahkemece bilirkişi ücretini nispi olarak belirlediğini, usul ve yasaya aykırı olarak belirlenen ücretin müvekkili tarafından ödenemediğini, mahkemenin birleştirme taleplerinin kabul görmediğini,

dosyanın birleştirilmesi durumunda tek bir bilirkişi raporunun alınabileceğini, mahkemenin İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/697 E. dosyasında da fahiş nisbi bilirkişi ücreti taktir ettiğini, verilen kararın hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME:Dava, davacının İİK'nun 67. maddesi gereğince fatura alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhinde giriştiği takibe karşı davalı itirazının iptali istemine ilişkindir.İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesince daha önce 07/02/2018 tarih, 2016/748 Esas, 2018/145 Karar sayılı kararı ile 21/06/2017 tarihli ön inceleme duruşmasında bilirkişi incelemesi için gerekli 400,00 TL gider avansının 2 haftalık kesin süre içinde davacı vekili tarafından depo edilmesi ihtarının yerine getirilmediğinden davanın usulden reddine karar verildiği,

davacı vekilinin kararı istinaf etmesi üzerine dairemiz 20/06/2018 tarih, 2018/1225 Esas, 2018/1111 Karar sayılı kararı ile ihtarın usulüne uygun olmadığı ve ara kararın davacı vekiline tebliğ edilmediğinden bahisle ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar verildiği, mahkemece bu defa 19/12/2018 tarihli celsede.

100,00 TL gider avansı ve 1.400,00 TL delil avansının 2 haftalık kesin süre içerisinde yatırılması konusunda kesin süre verildiği, davacı vekilinin gider ve delil avansını yatırmadığı, mahkemece davanın usulden reddine karar verildiği, davacının yukarıdaki gerekçelerle kararı istinaf ettiği anlaşılmıştır.HMK 355. maddesi gereğince inceleme istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.Uyuşmazlık;

somut olayda gider avansının davacı tarafından karşılanmasının gerekip gerekmediği ve bu avansın yatırılmaması hâlinde davanın usulden reddine karar verilmesinin doğru olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.HMK’nun 120. maddesinde gider avansı düzenlenmiştir. Buna göre “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir”. 30/09/2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır.

Tarifenin 6. maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.Anılan düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır.

Buradan hareketle 1086 Sayılı HMK döneminde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması nedeniyle davanın her aşamasında aranan gider avansı dava şartının HMK 114/g, 115/2 ve 120 maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir.

İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın, ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır.

Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.Somut uyuşmazlıkta; mahkemenin 19/12/2018 tarihli celsede davacı vekiline eksik gider avansının yatırılması için 2 hafta kesin süre verildiği ve kesin sürenin hüküm ve sonuçlarının HMK’nun 94. maddesine göre ihtar edildiği, ancak davacı vekilince verilen kesin süreye rağmen gider avansını 2 haftalık kesin süre içerisinde yatırılmadığı, mahkemece tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK'nun 353/1b-1 maddesi gereğince davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı + 148,60 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 232,10 TL harcın,