İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/1030 K.2023/1253

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili firmanın davalı idarece yapılan ihale ile "İdaremiz Genel Müdürlüğü Hizmet Binalarının Genel Temizlik İşi" ihalelerini yüklendiğini, müvekkil firmanın muhasebe yönetiminin mezkur ihalelere ilişkin olarak yapmış olduğu araştırmada ihaleler kapsamında müvekkile yapılan hak ediş ödemelerinde eksiklikler bulunduğunu, hak ediş icmallerinin olması gerektiği gibi düzenlenmediğini ve bu nedenle de eksik hak ediş raporları düzenlenerek haksız bir şekilde eksik ödemeler yapıldığının tespit edildiğini,

bu tespitin akabinde durumun müvekkili tarafından davalı idareye 20.04.2015 tarihinde yazılı olarak bildirildiğini, davalı idarenin herhangi bir cevap vermediğini, davalı idarenin müvekkile hak ediş ödemelerini yaparken yol ve yemek bedellerini mükerrer kesintiye uğratarak hatalı hesaplama yaptığını, haricen yapılan araştırmalarda, müvekkili firmadan sonra mezkûr işe yönelik ihaleyi alan firmanın halen devam eden yüklenici sözleşmesi kapsamındaki son hak ediş icmalleri celp edilip incelendiğinde müvekkili döneminde var olan hatanın düzeltilmek suretiyle giderildiğini belirterek müvekkilinin üstlendiği (..., ..., ..., ...,

...) İKN'li ihale süreçlerinde yapılan eksik hak ediş ödemeleri nedeniyle müvekkilinin davalıdan alacaklı olduğu meblağın tespitiyle şimdilik 910.470,85 TL'lik kısmının hak ediş tahakkuk tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davanın süresinde açılmadığını, dava konusu ... no'lu sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, dava konusu ihalenin sözleşme başlangıç tarihi 01.03.2003 olup sözleşme bitiş tarihinin 28.02.2005 olduğunu, 6098 sayılı TBK'nun 478.maddesi gereğince 2 yıllık zamanaşımı süresi dolduğundan iş bu davanın süre yönünden reddinin gerektiğini, davacının hak ediş ödemelerinde yol ve yemek bedellerinin mükerrer kesildiği iddiası ile hesaplama hatası yapıldığı iddiasının doğru olmadığını, dava konusu olayla ilgili müvekkili idare işlemlerinin yürürlükteki mevzuata,

sözleşme hükümlerine ve hukuka uygun olduğunu, davacının iddiaları ve taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek öncelikle davanın usulden reddine, bu talebin kabul görmemesi halinde haksız ve dayanaksız davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesince, hak ediş ödemelerinin tek başına davalı tarafça belirlenmediği, zira hak edişlerin dayanaklarının ihale şartnamesi, sözleşme, teknik ve idari şartnameler olup,

belirli bir usul çerçevesinde ve davacının muhatabının idare olması nedeniyle de idari personelin de sorumlulukları göz önüne alınarak yine hak edişlerde yanlışlık yapılabilmesi ihtimaline bianen de davacıya bu yanlışlığı gidermek üzere itiraz hakkı da tanındığı dikkate alındığında davalının iddia ettiği gibi bir alacağı varsa bunu itirazen düzeltme hakkı varken süresinde bunu yapmayarak aradan çok uzun bir süre geçtikten sonra bu şekilde talepte bulunmasının,

hak edişe herhangi bir ihtirazı kayıt koymadan kabul etmiş olması nedeniyle ödemelerin doğru yapıldığını kabul etmiş sayılacağına ve bu nedenle de açılan davada bakiye kısımlara ilişkin talebinin de sözleşme, hak ediş tutanağı, idari şartnamenin 42.maddesi uyarınca talebinde haklı olmadığı kanaati ile davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karar yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, yerel mahkemenin davanın reddi gerekçesi olarak sunduğu sözleşme hükümleri "genel işlem koşulu" niteliğinde olup mezkur sözleşme hükümlerine binaen davanın reddedilmesi hukuka aykırı olduğunu, hizmet işleri genel şartnamesine dayalı olarak reddolunan dava, bizzat HİGŞ 43'te yer alan "Hakedişlerin düzeltilmesi" Madde 43- Kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse,

bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir." şeklindeki genel hüküm doğrultusunda bizzat davalı tarafından hatalı hakedişlerin düzenlenmesi mükellefiyeti doğrultusunda kabul edilmesinin gerektiğini, özel hukuk ilişkilerine uygulanacak en üst normunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu olup idarenin tek yanlı iradesiyle düzenlediği şartnameye dayanılarak müvekkilin hakediş icmallerini almış olması dolayısıyla sözleşmeye dair haklarından feragat ettiği yönünde yorumlama yapmanın HMK'nın ve hukukun genel ruhuna aykırı olduğunu,

dava konusu alacağın davalı idarenin açık hesap hatası neticesi oluştuğundan mezkur zararın ilk bakışta tespitinin müvekkillerinden beklenemeyeceğini, davalı idarenin açık hesap hatası yapması neticesi oluşan zararın müvekkile yükletilmesi hakkaniyete aykırı olduğunu, dava konusu alacağın bilirkişi raporlarıyla da sabit olup davanın reddi yönünde tesis edilen karar açıkça hukuka aykırı olduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki tartışmasız olan davalıya ait binaların iç-dış temizlik ihalesi nedeniyle eksik ödendiği iddia edilen ihale bedeli alacağın tahsili talebine ilişkindir. Davacı ... Ltd. Şti'nin davalı ...'nden üstlenmiş olduğu "Hizmet Alım Sözleşmeleri" kapsamında hak ediş ödemeleri esnasında, mükerrer olarak yemek ve yol parası kesildiği, dolayısıyla eksik ödeme yapıldığı iddiasıyla eksik ödemenin tahsiline karar verilmesini talep etmektedir.

Mahkemece, eksik hakediş ödemesinin olup olmadığının tespiti yönünden bilirkişi rapor ve ek raporu alınmış olup, bilirkişi kurulu raporlarında-"Somut olayın çözümünde, taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan davacı alacağının zamanaşımı süresi, sözleşme hükümleri uyarınca hak edişlere itiraz edilmemesinin hukuki sonuçlu ve anılan sözleşmede yer alan itiraza ilişkin hükmün genel işlem koşulu olup olmadığı hususlarının değerlendirilmesi gerekliliği, -Hizmet alım sözleşmesinin yasada düzenlenmeyen atipik bir sözleşme olduğu,

mahkeme tarafından hizmet alım sözleşmesinin atipik bir sözleşme olduğu sonucuna varılması halinde TRK m. 146 uyarınca, davacının iddia ettiği alacağının varlığı halinde 10 yıllık zamanaşımı süresinin geçerli olacağı, -Uyuşmazlık konusu sözleşmelerin tamamının TBK'nin yürürlüğe girmesinden önce kurulduğu ve sürelerinin dolduğu, şu halde bu sözleşmelere TBK'nin hükümlerinin zaman bakımından uygulanmasının mümkün olmadığı,

TBKYUK 1.madde uyarınca 818 sayılı eB.K hükümlerinin uygulanacağı, -Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinde belirlenen itiraz sürecinc ilişkin düzenlemenin, münhasır delil sözleşmesi niteliğinde olduğu (HMK m. 193). -Somut olayda hesap bilirkişisi tarafından mükerrer kesintilerin varlığının belirlendiği göz önüne alındığında, davalının salt sözleşmenin m. 42/a hükmüne dayanarak sözleşmede kararlaştırılan bedeli aynen ifadan kaçınmasının davacının MKm.

23 uyarınca ekonomik bakımdan kişilik haklarına ve 818 sayılı eBK'nin m. 20 hükmü uyarınca, ahlaka aykırı olup olmadığı ve davalının bu hükme dayanarak ödemeden kaçınmasının Dürüstlük Kuralına uygunluğunun değerlendirilebileceği, bu değerlendirmede, hak ediş ödemelerinin miktarını davalının belirlediği, finansal incelemede esasen mükerrer kesinti olduğunun belirlendiği, bir kısım alacaklar bakımından zamanaşımı süresinin dolmadığı, mükerrer kesildiği belirlenen bedelin taraflar arasındaki menfaat dengesini davacı aleyhine aşırı derecede bozup bozmadığı hususlarının mahkemenin takdirinde olduğu, -Yapılan kesintinin mükerrer olduğu,

-Mükerrer kesinti yapılmak sureliyle eksik ödenen yemek ve yol parasının zamanaşımı süresi dikkate alınmadığında (43.607,76 + 28.249,82 + 19.567,68 + 32.932,90 + 94.653,30) 219.011,46 TL olduğu, -Mükerrer kesinti yapılmak suretiyle eksik ödenen yemek ve yol parasının zamanaşımı süresi dikkate alındığında 28.249,82 + 19.567,68 +32.932,90 +94.653,30 = 175.403,70) 175.403,70 TL olduğunu bildirmişlerdir." Taraflar arasındaki temizlik işleri hizmet alım sözleşmesi uyarınca hak edişlerin ve ödemelerin ne şekilde yapılacağına ilişkin detaylı düzenlemeler bulunmakta olup,

taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan hizmet işleri genel şartnamesinin 42.maddesinde "...yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğuna ve dayandığı gerçeklerin, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen...tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır.

Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." şeklinde düzenleme mevcut olduğu, davacı tarafından, mahkemenin red kararına gerekçe yaptığı bu maddenin genel işlem koşullarına aykırı olduğu, bu nedenle değerlendirmeye alınamayacağına ilişkin istinaf sebebinin değerlendirilmesinde, uyuşmazlık konusu sözleşmelerin tamamının TBK'nin 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmesinden önce kurulduğu ve sürelerinin dolduğu, şu halde bu sözleşmelere TBK'nin hükümlerinin zaman bakımından uygulanmasının mümkün olmadığı, tarafların tacir olduğu,

sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, genel şartnamenin 42.maddesindeki, "yüklenicinin itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğuna ve dayandığı gerçeklerin, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen...tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Şeklindeki düzenleme ile hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır.

Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." Şeklindeki düzenlenmenin TBK 20-25 TTK 55.maddeleri kapsamında genel işlem şartlarına aykırı olduğunun kabul edilemeyeceği, her iki tarafında tacir olduğu, TTK' 18/2.maddesinde "Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir" düzenlenmesi gereğince tacirlerin basiretli davranma zorunluluğunun bulunduğu,

sözleşme hükümlerinden haberdar olan davacının, sözleşme ilişkisi tamamen bittikten sonra sözleşmenin genel işlem şartlarına aykırılığını ileri sürmesinin iyi niyet ilkeleri ile bağdaşmadığı, şartnamenin 42.maddesi gereğince davacının hakediş ödemelerini ihtirazi kayıt koymadan imzaladığı, yine hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmediği,

dolayısıyla yapılan ödemeleri kabul etmiş sayılması gerektiği, her ne kadar zamanaşımı süresinde ise de davacının son ihale döneminin bittiği 2008 yılı ortalarından itibaren 2017 yılında hakediş ödemelerinde eksiklik olduğunu, dolayısıyla alacaklı bulunduğunu ileri sürdüğü gözetildiğinde, davanın reddine dair verilen ilk derece mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla yerinde görülmeyen davacı vekilinin istinaf başvuru talebinin reddine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM.

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere, 1-İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/178 Esas, 2019/512 Karar ve 27/05/2019 tarihli kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-/b/1. bendi gereğince esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 269,85 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 215,45 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,