İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/1336 K.2021/1557

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin 29/12/2005 keşide tarihli 740.000,00-TL bedelli çekin tahsili için Şişli ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile davalı borçlu şirket aleyhine takip başlattığını, davalı borçlu şirketin takibe itirazlarının reddedildiğini ve takibin kesinleştiğini, ancak dosya alacağına yönelik tahsilatın cüzi miktarda gerçekleştiğini, borçlu şirketin dosya alacağını karşılayacak nitelikte mal varlığına da rastlanmadığını, alacak tahsil edilemediğinden İcra İflas Kanunu 43/2 maddesi gereği takibin, kambiyo senetlerine mahsus iflas yolu ile icra takibine dönüştürüldüğünü,

davalı şirket yetkilisi diğer davalının takibe 22/06/2010 tarihinde haksız itirazda bulunduğunu belirterek davalı şirketin takibe itirazının iptali ile davalıların iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevabında; iflas takibinin sadece davalı şirket aleyhine yapıldığını, davalı ... aleyhine yapılmış bir takip bulunmadığını, bu nedenle davalı ...'in iflasının istenemeyeceğini, müvekkili şirketin ... şirketinden gaz alımı yaptığını, alınan gaz miktarına göre rakam kısmının doldurulması için de çek düzenlediğini, müvekkili şirket çalışanı davacı ile yine müvekkili şirkette muhasebeci olarak çalışan dava dışı ...'in bu çeklerden bir tanesini çalarak çeki "740.000,00-TL" olarak doldurup icraya verdiklerini, davacının bu çeki hangi sebeple ne şekil aldığını ispat edemediğini, müvekkilinin böyle bir borcu olmadığını,

çekin müvekkilinin rızası hilafına elinden çıktığını, bu konuda ceza ve hukuk mahkemelerinde davalar açıldığını belirterek davalı ... yönünden husumet yokluğu nedeni ile davanın reddine, davalı şirket yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, takibe konu çek ile ilgili davalı şirket tarafından davacı aleyhine açılan menfi tespit davasının reddedildiği ve davalı şirketin borçlu olduğunun tespit edildiği, yapılan kısmi ödemede dikkate alınarak davalı şirkete çıkartılan depo emrine rağmen borcun ödenmediği, davalı ...'in ise takipte taraf olmadığı ve bu davalıya husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle davalı şirketin iflasına, davalı ... yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Karar yasal süresinde taraf vekilleri tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; takip konusu çeki imzalayarak müvekkiline veren davalı şirket yetkilisi diğer davalı ...'in de borçtan sorumlu olduğunu, bu nedenle davalı ... yönünden davanın reddi kararının kaldırılması gerektiğini, davalı şirket yönünden dava kabul edilmesine rağmen lehlerine vekalet ücreti takdir edilmediğini belirterek kararın kaldırılarak davalı ... yönünden de davanın kabulünü ve davalı şirket aleyhine vekalet ücretine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; çekin müvekkili şirketin rızası hilafına ele geçirildiğini, çeke kılıf uydurmak içinde sahte ibra sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkili şirket defterlerinde takip konusu çekin kayıtlı olmadığını, çekteki yazıların davacının oğluna ait olduğunu, sahte çek düzenleme iddiası ile ilgili soruşturma dosyasında takipsizlik kararı verildiğini, karara itirazın Ağır Ceza mahkemesince reddedildiğini, aynı olay ile ilgili İstanbul 39. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2016/524 Esas, 2017/1710 Karar sayılı kararında,

CMK'nın 173/6 fıkrası gereği takipsizlik kararından sonra ortaya çıkan yeni delillerle ilgili iddianame düzenlenebilmesi için itirazı inceleyen merciin karar vermesine bağlı olduğu belirtilerek bu şart yerine getirilinceye kadar yargılamanın durmasına karar verildiğini, bu dosyanın beklenmesi gerektiğini, menfi tespit davasında hak sahibinin davacının eşi olup, davacının aktif husumet ehliyeti de bulunmadığını, davacının takip şeklini değiştirirken hem haciz, hem iflas talep ettiğini, oysaki takip yollarından sadece birinin seçilebileceğini, bu nedenle takip değiştirme işleminin usulsüz olduğunu,

depo kararına dayanak bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ edilemeyerek savunma haklarının kısıtlandığını belirterek davanın reddini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLER VE DEĞERLENDİRME

Dava; takibe itirazın kaldırılması ve iflas talebine ilişkindir. Dosya kapsamına göre, davacının 29/12/2015 keşide tarihli ve 740.000,00 TL bedelli çekin tahsili için davalı şirket aleyhine kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip başlattığı, icra mahkemesince davalı şirketin imzaya, borca ve faize itirazının reddedildiği, sonrasında davacının talebi üzerine davalı şirkete çıkartılan iflas ödeme emrinın 18/06/2010 tarihinde tebliğ edildiği,

davalı şirketin 22/06/2010 tarihinde takibe itiraz ettiği, davacı tarafın ödeme emrinin tebliğinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içinde, 15/11/2010 tarihinde, davalı şirketin takibe itirazının kaldırılması ve davalıların iflasına karar verilmesi için eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.

İflas davalarında, davalı şirketin muamele merkezinin bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkili olup, davanın yetkili mahkemede açıldığı görülmektedir.Mahkemenin 14/02/02/2019 tarihli kararı ile, davalı şirketin iflasına, davalı ... yönünden ise davanın reddine karar verilmiş, tarafların karara karşı istinaf yoluna başvurması üzerine Dairemizin 24/02/2020 tarih ve 2019/2063 Esas, 2020/1733 Karar sayılı ilamı ile; ".. alacağın varlığının mevcut olduğunun anlaşılması halinde borçlunun itirazının kaldırılmasına karar verildikten sonra iflas talebinin İİK'nın 166.

Maddesi gereğince ilan edilmesi ve sonucuna göre depo kararı verildikten sonra dava hakkında karar verilmesi.." gerektiği belirtilerek ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmıştır. Mahkemece İİK'nın 173/2 maddesi uyarınca ilanlar yapılmış, depo emrinin gereğinin yerine getirilmediği belirtilerek davalı şirketin iflasına karar verilmiş, davalı gerçek kişi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

İİK'nın 174. maddesi yollaması ile İİK'nın 158. maddesi uyarınca borçlunun itiraz ve defileri varit görülmemişse mahkemece 7 gün içinde faiz ve masrafları ile birlikte borcu ifa etmesi veya mahkeme veznesine depo etmesi için borçluya depo emri çıkarılması gerekir. Yargıtay 23. HD'nin 2013/5403 Esas, 2013/5949 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; depo kararı ile borçluya borcunu ödeyerek iflâs etmekten kurtulabilmesi için son bir imkân tanınmaktadır.

Mahkeme, depo kararı ile, iflâs kararını yedi gün daha ertelemektedir. Bu yedi gün içinde borç (faiz ve icra giderleri ile birlikte) depo edilmez veya ödenmezse, mahkeme borçlunun iflâsına karar vermek zorundadır.

İİK'nın 158/2. maddesi hükmü uyarınca, davalı hakkında verilen depo kararından sonraki ilk oturumda iflasa karar verilememiş ve başka bir oturum günü belirlenmişse, mahkemece o tarih itibariyle alacağın esası ve eklentileri hesaplattırılıp, tespit edilecek miktar üzerinden yeni depo emri kararı verilerek, depo emrinin tefhim ya da tebliğ edilmesi, verilecek süre içerisinde ödeme yapılmaması halinde davalının ilk oturumda iflasına karar verilmesi gerekir.

Somut olayda, mahkemenin 19/11/2020 tarihli 3 nolu ara kararı gereği 25/02/2021 tarihli oturum günü esas alınmak suretiyle davalıya depo emri çıkartıldığı, depo kararının davalıya 31/01/2021 tarihinde tebliğ edildiği, 25/02/2021 tarihli oturumda ise iflas avansı için iflas müdürlüğüne yazılan yazı akıbetinin araştırıldığı ve davacı vekiline bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunmasi için süre verildiği, 18/03/2021 tarihli oturumda davalı şirketin iflasına karar verildiği görülmektedir.

Depo kararından sonraki ilk oturumda iflasa karar verilmediğinden yeniden son duruma göre depo emrine esas borç belirlenip depo emri çıkartılmadan hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre de, aynı alacak ile ilgili önceden sonuçlanan borçlu şirketin imzaya itirazı ile ilgili şikayet nedeniyle hükmedilen % 40 icra tazminatı ile % 10 para cezasına da depo emrinde yer verilmesi isabetli ve hukuki olmamıştır. ayrıca davalı şirket yönünden dava kabul edilmesine rağmen davacı lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi de doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.a.6 bendi gereğince kabulü ile esası incelenmeden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davacı vekilinin istinaf başvurusu hakkında hükmün kaldırılma nedenine göre şimdilik karar verilmesine yer olmadığına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2-Hükmün kaldırılma nedeni de dikkate alındığında davacı vekilinin istinaf başvurusu hakkında şimdilik karar verilmesine YER OLMADIĞINA, 3-İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/547 Esas, 2021/162 Karar ve 18/03/2021 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 4-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 5- İstinaf harçları taraflarca peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına YER OLMADIĞINA,

6-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,