İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/1500 K.2022/183

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ...

A.Ş ile müvekkili banka arasında ekspertiz hizmet protokolü tadil sözleşmesi imzalandığını, davalı şirket tarafından dava dışı ...'a ait taşınmazın satılabilir özelliğe sahip olduğu, değerinin 130.000,00 TL olduğuna ilişkin rapor tanzim edilmesi üzerine müşteriye kredi kullandırıldığını, ancak daha sonra başka bir firmaca düzenlenen rapor ile sözkonusu taşınmazın projesine aykırı inşa edildiğinin, satışı güç özelliğe sahip bulunduğunun anlaşıldığını, davalıların kusurlu ve haksız fiilleri neticesinde müvekkil bankanın ciddi anlamda zarara uğradığını,

davaya konu taşınmazın müvekkili banka lehine teminat gösteren ...'ın krediyi ödememesi neticesinde İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile açılan takip dosyasında, yapılan tüm takip ve tahsilat işlemleri neticesinde 06/03/2013 tarihli 62.058,88 TL tutarlı rehin açığı belgesi alındığını belirterek müvekkilinin uğradığı 62.294,88 TL zararın ticari avans faizi ile birlikle davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında daha önce aynı konuda görülen davanın İstanbul 33. ATM'nin 2010/314 Esas, 2012/227 Karar sayılı dosyası ile reddedildiğini, kararın Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2013/9044 Esas ve 2014/3577 karar sayılı kararı ile onandığını, kararın kesinleştiğini, davacı tarafın öncelikle alacağını kredi verdiği üçüncü kişiden tahsil etmesi, tüm yasal yolları tüketmesi, ipotekli taşınmaza ilişkin İstanbul ...

Icra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan icra takibini sonuçlandırması, ipotek borçlusu üçünsü şahıslar hakkında yapılan takiplerin ve tüm yasal yolların sonuçlandırılarak bunların belgelendirilmesinin gerekli ve zorunlu olduğunu, önceki durum ile bu davanın sebebi olarak gösterilen nedenlerde bir değişiklik olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı ... davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, iddia savunma ve dosya kapsamına göre. İstanbul 3. ATM 'nin 2010/314 E. 2012/227 K. Sayılı dosyadaki davacı ve davalıların, dava konusunun eldeki dosya ile aynı olduğu, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2013/9044 E. 2014/3577 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere davanın henüz zarar gerçekleşmeden önce erken açıldığı, ipotekli taşınmaza ilişkin İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile davacı tarafından başlatılan icra takibinin halen sonuçlanmadığı, dava konusu tazminatın tahsili talebi ile dava açılabilmesi için ipotek borçlusu üçüncü şahıslar hakkında yapılan takiplerin ve tüm yasal yolların sonuçlandırılarak bunların belgelendirilmesinin gerekli olduğu halde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takiplerin henüz sonuçlanmadığı, 6100 sayılı yasanın 114-1-İ bendi gereği aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması dava şartları arasında sayıldığından davanın kesin hüküm nedeni ile reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Karar yasal süresi içerisinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkili Banka tarafından davaya konu olan zarar nedeniyle davalılar aleyhine İstanbul 3, Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/314 E. Sayılı dosyasıyla tazminat davası açıldığını, bu davaya ilişkin yapılan yargılama sonucunda dava açılabilmesi için ipotek borçlusu 3.şahıslar hakkında yapılan takiplerin ve tüm yasal yolların sonuçlandırılarak bunların belgelendirilmesinin gerekli olduğundan bahisle davanın reddine karar verildiğini, kararın temyiz edildiğini, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 08.05.2014 tarih 2013/9044 E., 2014/3577 K. Sayılı kararı ile;

“...davanın henüz zarar gerçekleşmeden önce erken açıldığının anlaşılmasına göre” temyiz itirazlarımızın reddine karar verilerek kararın onandığını, Yargıtay ilamındaki karşı oy görüşünde ise "somut olayda davacı zararının tazmini talep etmiş, zararın dava dışı ...'dan tahsili yolunda takibinin devam ettiği bildirilmiştir. Ayrıca davacı yanın temyiz dilekçesi ekine takibin sonuçlandığı bildirilerek rehin açğı belgesi de eklenmiştir.

Mahkemenin talep sonucu hakkında karar gerekçesi zararın 3. Kişilerden tahsil edilmemesi olarak benimsenmesi karşısında.

3. Kişiden tahsil yönünden hadisenin çözümünün eldeki davada mahkemece yapılması, bunun içinde takip dosyası incelenerek, gerektiğinde beklenmek ve sonucuna göre bir karar verilmek yasa ve usul gereği olduğu gibi, henüz derdest olan (temyiz aşamasında bulunan) davada 3. Kişiye yönelik takibinde sonuçlandığı haksız eylemden doğan zararın varlığının sabit hale geldiği,

BK'nın 41. Maddesinde tanımlanan zarar ile sorumlu arasındaki nedensellik bağınında gerçekleşmesi karşısında davanın esasının incelenmesi gerektiği kanaatinin.." belirtildiğini, Yerel Mahkeme kararında ve Yargıtay ilamında davanın rehin açığı belgesi alınmadan erken açılması nedeniyle esasa girilmeden reddedildiğinin açık bir şekilde anlaşıldığını, davanın esasına girilmeksiniz verilen kararın maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyeceğini, dava dışı ... aleyhine İstanbul ... icra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası ile açılan takip dosyasında, yapılan tüm takip ve tahsilat işlemleri neticesinde 06.03.2013 tarihli 62.058,88-TL tutarlı Rehin Açığı Belgesinin alındığını, belgenin dosyada mübrez olduğunu, müvekkili Banka zararının BK.41, madde muvacehesinde sübut bulduğunu, yerel mahkemenin davaya konu zarara ilişkin tüm yasal yolların tüketilmediğine dair gerekçesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, Yargıtay Kararlarında da gayrimenkulün değeri ile değerleme raporu arasındaki fark nedeniyle zarar meydana gelmesi halinde bu zararın ödenmesi gerektiğinin belirtildiğini, zarardan davalıların sorumlu olduğunu,

Sermaye Piyasası Kurulunun 30.05.2009 tarih ve 27243 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Sermaye Piyasası Mevzuatı Çerçevesinde Gayrimenkul Değerleme Hizmeti Verecek Şirketler ile Bu Şirketlerin Kurulca Listeye Alınmalarına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ" in 3. Maddesiyle aynı tebliğin 9, Maddesi değiştirilerek değerleme şirketlerinin değerleme sırasında yeterli inceleme yapmaması veya hatalı, eksik, yanıltıcı ve gerçeğe aykırı rapor düzenlemesi veya bilgi vermesi halinde kurul listesinden çıkarılabileceği düzenleme altına alınarak hatalı rapor düzenlenmesini yaptırıma bağladığını,

ayrıca BDDK tarafından 01.11.2016 tarih ve 26333 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Bankalara Değerleme Hizmeti Verecek Kuruluşların Yetkilendirilmesi Ve Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik"'te yer alan "Mesleki Özen ve Titizlik" başlıklı 7. Maddesinde ",. .değerleme kuruluşlarında çalışan ve 4. Madde de belirtilen değerleme konularıyla iştigal eden personel, değerleme hizmetinin planlanması,

yürütülüp sonuçlandırılması ve raporun hazırlanması safhalarında gerekli mesleki özen ve titizliği göstermek zorunda olduğunun belirtildiğini, davalıların özen sorumluluğuna aykırı fiillerinin, BDDK ve SPK mevzuatı hükümlerine göre yaptırıma tabi tutulduğunu, davalı şirketin müvekkilu bankaya sözleşmeden doğan sorumluluğu olduğu gibi davalıların Borçlar Kanunun 49. ve devamı maddeleri gereğince "Haksız fiil"'den sadır olan zarar giderim yükümlülüklerinin bulunduğunu, ayrıca müvekkili banka ile davalı şirket arasındaki sözleşmenin Borçlar Kanunun 502 ve devamı maddeleri kapsamında "vekalet sözleşmesi" mahiyetinde olduğunu,

raporu tanzim eden diğer davalı ... yönünden Borçlar Kanunun 66. Madde düzenlenen "Adam Çalıştıranın Sorumluluğu" hükmü gereğince kusursuz sorumluluğu bulunduğunu belirterek ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava; sözleşmeden kaynaklı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, kesin hüküm nedeni ile davanın reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı noktasında toplanmıştır. Davacı vekili, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/314 E. Sayılı dosyasında, davalılar ... A.Ş. İle ... aleyhinde, müvekkili ile davalı ...

A.Ş. arasında ekspertiz hizmet sözleşmesi bulunduğunu, davalı şirket tarafından dava dışı ...'a ait taşınmazın satılabilir özelliğe sahip olduğu, değerinin 130.000,00 TL olduğuna ilişkin rapor tanzim edilmesi üzerine müşteriye kredi kullandırıldığını, ancak daha sonra başka bir firmaya düzenletilen rapor ile sözkonusu taşınmazın projesine aykırı inşa edildiğinin, satışı güç özelliğe sahip bulunduğunun anlaşıldığını, dava dışı müşterinin kredi ödemelerini aksatması nedeniyle hakkında takip başlatıldığını,

ödenmeyen kredi nedeniyle 25.03.2010 tarihi itibariyle 108.493,00 TL (73.630 USD) ve ekspertiz raporu karşılığı davalı şirkete ödenen 236,00 TL hak edilmeyen hizmet bedeli ödendiğini, sözleşme gereğince davalı şirket ile rapor düzenleyen çalışanının zarardan birlikte sorumlu olduğunu ileri sürerek, 108.729,00 TL'nin faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava ettiği, mahkemece 01/11/2012 tarih 2010/314 E. 2012/227 K. Sayılı kararı ile "...davacının öncelikle alacağını kredi verdiği 3. kişiden tahsil etmesi, tüm yasal yolları tüketmesi,

zararını karşılayamadığı taktirde davalıya rücu etmesi gerektiği gibi, hizmet bedeli olarak düzenlenen fatura bedeli de zaten banka tarafından masraf olarak kredi alandan tahsil olunduğundan, ipotekli taşınmaza ilişkin İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile 'davacı tarafından başlatılan icra takibi de halen devam etmekte olup, sonuçlanmadığından, yukarıda da açıklandığı üzere dava konusu tazminatın tahsili için dava açılabilmesi için ipotek borçlusu 3.ncü şahıslar hakkında yapılan takiplerin ve tüm yasal yolların sonuçlandırılarak bunların belgelendirilmesinin gerekli olduğu, ancak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takiplerin henüz sonuçlanmadığı..." gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği, kararın davacı tarafından temyiz edildiği,

Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 08.05.2014 tarih 2013/9044 E. 2014/3577 K. Sayılı ilamı ile "...Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 98. maddesi yollamasıyla sözleşme hükümlerine dayalı tazminat istemlerinde uygulanması gereken aynı Kanun'un 41. madde hükmünde yer alan haksız eylem sorumluluğunda zararın ve zarar ile sorumlu arasındaki nedensellik bağının kanıtlanması gerekmesine,

davanın henüz zarar gerçekleşmeden önce erken açıldığının anlaşılmasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir...." gerekçesi ile kararın oy çokluğu ile onandığı, karara "....Somut olayda, davacı zararının tazminini talep etmiş, zararın dava dışı ...'dan tahsili yolunda takibinin devam ettiği bildirilmiştir. Ayrıca davacı yanın temyiz dilekçesi ekine takibin sonuçlandığı bildirilerek rehin açığı belgesi de eklenmiştir.

Mahkemenin talep sonucu hakkında karar gerekçesi zararın 3. kişilerden tahsil edilmemesi olarak benimsenmesi karşısında.

3. kişiden tahsil yönünden hadisenin çözümünün eldeki davada mahkemece yapılması, bunun içinde takip dosyası incelenerek, gerektiğinde beklenmek ve sonucuna göre bir karar verilmek yasa ve usul gereği olduğu gibi, henüz derdest olan (temyiz aşamasında bulunan) davada 3. kişiye yönelik takibin de sonuçlandığı haksız eylemden doğan zararın varlığının sabit hale geldiği, BK'nın 41. maddesinde tanımlanan zarar ile sorumlu arasındaki nedensellik bağınında gerçekleşmesi karşısında davanın esasının incelenmesi gerektiği..." gerekçesi ile bir üyenin muhalif kaldığı, İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile davacı tarafından başlatılan icra takibinin halen sonuçlanmadığı, davacının 06/03/2013 tarihli 62.058,88 TL tutarlı rehin açığı belgesi ile aynı hukuki sebebe dayalı olarak eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.

İcra takibi sırasında verilen geçici rehin açığı belgesi, alacaklının satış talebi üzerine rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takibin devamı sırasında takdir edilen ve kesinleşen kıymete göre rehnin alacağı karşılamayacağının anlaşılması halinde, alacaklının talebi üzerine kendisine açık kalan miktar için verilen belgedir (İİK. m.150/f). Ancak, rehin açığı belgesi, aciz belgesi niteliğinde değildir.

Bilindiği üzere; hakkında maddi anlamda kesin hüküm bulunan bir hukuki uyuşmazlık yeniden dava konusu yapılamaz. Kesin hükmün yargılamanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekir. Keşinleşen mahkeme kararı hem karardaki tarafları hem de tarafların külli halefleri olan mirasçıları bağlar. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 303.

(1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 237.) maddesine göre, maddi anlamda kesin hükümden sözedilebilmesi, diğer bir anlatımla yeni açılan bir davaya karşı o davanın daha önce kesin hükme bağlanmış olduğunun ileri sürülebilmesi için, birinci dava ile ikinci davanın müddeabihlerinin (konusunun), taraflarının, dava sebeplerinin aynı olması gerekir.

Bu unsurları taşıyan kesin hüküm bulunduğu hallerde aynı taraflar veya külli halef olan mirasçılar arasında aynı dava sebebine dayanılarak aynı konuda yeni bir dava açılamaz; açılırsa bu dava dinlenmez, dava şartı yokluğundan dava reddedilir.

(Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 2014/22436 E. 2016/10151 K. sayılı ilamı) Bu ilkeler çerçevesinde somut olay incelendiğinde; davalı şirket tarafından dava dışı ...'a ait taşınmazın satılabilir özelliğe sahip olduğu, değerinin 130.000,00 TL olduğuna ilişkin rapor tanzim edilmesi üzerine davacının müşterisine kredi kullandırdığı, taşınmaz değeri ipotek bedelini karşılamadığından davacının zararı konusunda rehin açığı belgesi aldığı, konu hakkında daha önce tesis edilen kararın zararın henüz meydana gelmediğinden bahisle erken açılan davanın reddine karar verildiği,

mahkemece zarar ile sorumlu arasındaki nedensellik bağı bulunup bulunmadığı ve zararın miktarını belirlemek için işin esasına girmesi gerekirken şartları oluşmadığı halde kesin hüküm nedeni ile davanın reddinde isabet olmadığı anlaşılmakla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2-İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/872 Esas, 2011/1102 Karar, 25/12/2017 tarihli kararının HMK 353/1a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 4-İstinaf yargılaması aşamasında duruşma açılmadığından istinaf vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,