İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/16 K.2021/279

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşme gereği müvekkilinin davalı borçluya Lübnan/Beyrut Havalimanında yer hizmetleri sunduğunu, sunulan hizmetler karşılığı ücretlerin bir kısmının cari hesaba mahsuben ödendiğini, ancak bir kısım faturaların ödenmediğini, müvekkilinin 2017 yılı Nisan ayı itibarıyla 2.019.000 USD faturaya dayalı alacağı bulunduğunu, davalının faturaları kabul ederek ticari defterlerine işlediğini, borcun ödenmemesi üzerine,

alacaklarının tahsili için iflas yolu ile takip başlattıklarını, ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu şirketin önce ödeme yapacaklarını belirterek kapak hesabı yapılmasını talep ettiğini, ancak sonrasında gerekçe göstermeden takibe itiraz ettiğini belirterek davalının takibe itirazının kaldırılmasına, alacağın % 20'si tutarında icra tazminatına hükmedilmesine ve davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacı şirketin adresi Lübnan/Beyrut olduğundan teminat gösterilmesi gerektiğini, salt fatura düzenlenmesi ve faturaların tebliğ edilerek ticari defterlere işlenmesinin alacağın varlığını kanıtlamayacağını, davacının takipte köniyetli olduğunu belirterek davanın reddini ve davacının alacağın % 20'si oranında icra tazminatına mahkum edilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, bilirkişi raporuna göre davacının davalıdan 1.835.905,42 USD alacaklı olduğu, iflas avansının yatırıldığı, davalıya asıl alacak, faiz ve takip masraflarını açıkça gösteren uygun depo emri tebliğine rağmen borcun ödenmediği gerekçesiyle davalının takibe itirazının 1.835.905,42 USD asıl alacak yönünden kaldırılmasına, alacağın %20'si tutarında icra tazminatına hükmedilmesine ve davalının iflasına karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Davalı vekili istinaf talebinde; mahkemece iflas kararı ile itirazlarının kaldırılmasının hatalı olduğunu, usulüne uygun kapak hesabı yapılmadığını, itirazın kaldırılması ile ilanda yapılmadığından diğer alacaklıların davaya müdahale talep edemediğini, iflas kararı ile birlikte icra tazminatına hükmedilmesinin de doğru olmadığını, davacının hizmet verdiğini ispata elverişli fatura ve usulüne uygun delil sunamadığını, bilirkişinin davacının ticari defterleri incelemeyerek cari hesap ekstresine dayalı kanaat oluşturduğunu, ticari defterlerinin Türkçe örneklerini sunamayan davacının alacağını ispat edemediğini,

tek başına fatura düzenlenmesinin alacağın varlığını göstermeyeceğini, kabul etmemekle birlikte taraflar arasında cari hesap sözleşmesinin varlığı kabul edilse dahi, taraflar arasında cari hesap mutabakatı bulunmadığını belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep ve istinaf etmiştir.

Davacı vekili istinaf talebine cevabında, müvekkilinin alacağı bulunduğunun davalı defter kayıtlarıyla ispatlandığını, istinaf başvurusunun yargılamayı uzatmak için yapıldığını belirterek istinaf başvurusunun reddini istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Mahkemece davanın kabulüne, davalının takip dosyasına itirazının 1.835.905,42 USD asıl alacak yönünden kaldırılmasına, alacağın %20'si tutarında icra tazminatına hükmedilmesine ve davalının iflasına karar verilmiş, davalının istinaf talebi üzerine Dairemizin 2019/3949 Esas, 2020/1484 Karar sayılı kararı ile, süresinde harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Davalının karara karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 23. HD'nin 2020/2203 Esas, 2020/4155 Karar sayılı kararı ile istinaf incelemesi yapılması gerektiğine değinilerek Dairemizin kararının bozulmasına karar verilmiştir. Dairemizce bozma ilamına uyularak istinaf incelemesi yapılmıştır. Dava, takibe itirazın kaldırılması ve iflas talebine ilişkindir.

1- Somut uyuşmazlıkta davalının iflasına karar verilmesini isteyen davacının yabancı uyruklu şirket olduğu görülmektedir. 5718 sayılı MÖHUK madde 48/1 ve 2 fıkralarında. "Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.

Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar" hükmü yer almaktadır. Buna göre Türk hâkimi, yabancı davacının, davaya katılanın veya icra takibinde bulunanın vatandaşı olduğu ülke ile Türkiye arasında karşılıklılık (mütekabiliyet) var ise, bu kişiyi teminattan muaf tutacaktır.

Karşılıklılık, iki devlet arasında imzalanan (iki taraflı) anlaşma veya iki devletin de taraf olduğu uluslararası (çok taraflı) anlaşma ile sağlanabileceği gibi, kanuni veya fiili karşılıklılık şeklinde de sağlanabilir.

Az yukarıda belirtilen anlaşmalardan biri de 1954 tarihli Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi olup, anılan sözleşmenin 17. maddesinde; âkit devletlerden birinde ikamet eden ve diğer bir devletin mahkemeleri huzurunda davacı veya müdahil olarak bulunan âkit bir devletin vatandaşlarından yabancı olmaları sebebi ile herhangi bir teminat istenemeyeceği düzenlenmiştir.

İlk derece mahkemesine şikayet yoluyla başvuran şirketin yabancı uyruklu olup, mahkemece şikayetçinin teminat muafiyetinin bulunup bulunmadığı hususunda, hükme dayanak oluşturacak nitelikte bir araştırma yapılmadan karar verilmesi doğru olmamıştır.

2-Dosya kapsamından, davacının 2.019.000,00 USD alacağının tahsili için davalı şirket aleyhine iflas yolu ile adi takip başlattığı, iflas ödeme emrinin tebliği üzerine, davalının yasal süresinde takibe itiraz ettiği, ödeme emrinin tebliğinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içinde ve davalının muamele merkezinin bulunduğu yer mahkemesinde, davalının takibe itirazının kaldırılması ve iflasına karar verilmesi için eldeki davanın açıldığı görülmektedir.

Mahkeme, takipli iflas prosedüründe, genel hükümlere göre yapacağı inceleme sonucunda alacağın mevcut olduğunu tespit eder ve davalının itiraz ve def'ilerini yerinde bulmaz ise itirazın kaldırılmasına karar verir ve bu halde iflas takibi kesinleşeceğinden iflas talebini İİK'nın 166. maddesindeki usule göre ilan eder (KURU B./ARSLAN R./YILMAZ E.. İcra ve İflas Hukuku 23. Baskı, Ankara 2009, s. 471).

Diğer yandan başka alacaklılar tarafından davaya müdahale edilmez veya yapılan itirazlar yerinde görülmez ise, borçluya alacağın ödenmesi konusunda ihtaratlı depo kararı verilir (Yargıtay 23. HD'nin 2015/1364 Esas, 2016/2405 Karar sayılı kararı). İİK'nın 158. maddesi, “Alacaklının iflas takibi kesinleştiğinde 166'ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir.

İflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahale veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler.” hükmünü, 166. maddesi, “ Daire ayrıca kararı, karar tarihinde, tirajı ellibinin (50.000) üzerinde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan gazetelerden biri ile birlikte iflas edenin muamele merkezinin bulunduğu yerdeki bir gazetede ve Ticaret Sicili Gazetesinde ilan eder.” hükmünü içermektedir.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davalının iflasına karar verilmiş ise de, tesis edilen hüküm takipli iflas prosedürüne uygun değildir. Zira, yargılama aşamasında alacağın varlığının belirlenmesi hâlinde itirazın kaldırılmasına karar verilerek takip kesinleştirilip, daha sonra depo kararı verilmesi gerekmekte olup, mahkemece İİK’nın 166/2. maddesi uyarınca yukarıda belirtilen ilanlar yapılmadan, davalı şirketin iflasına karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

Mahkemenin kabul şekline göre de, davacı yararına icra tazminatına karar verilmesi doğru olmamıştır. Zira İİK'nın 156 vd maddeleri uyarınca borçlunun itirazları yerinde görülmezse itiraz kaldırılır ve borçluya depo emri tebliğ edilir. Depo emrinde belirtilen borcun ödenip ödenmemesine göre karar verilir. Bu durumda alacaklı ve borçlu lehine tazminata hükmedilmez. Zira iflas davası ile ilgili İİK'nın 156 vd maddelerinde İİK'nın 67 maddesindeki gibi tazminat öngörülmemiştir.

Sonuç olarak yukarıda açıklanan nedenlerle, davalının diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1a.4 maddesi gereği kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2-Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1164 Esas, 2019/1056 Karar, 07/11/2019 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.4 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 91,10 TL başvuru harcı + 162,10 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 253,20 TL harcın,