İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/248 K.2021/390

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ile davalı arasında 23.03.2015 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden borçlunun taşınmazını tapuda devretmediğini, davalı tarafından teminat olarak verilen çek gereğince davalı borçlu aleyhinde İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, başlatılan icra takibine davalı tarafından itiraz edildiğini belirterek 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 177/2 hükmü gereği 'borçlu şirketin borçlarını tatil eylemiş olması' sebebiyle borçlunun iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, uyuşmazlığın dava şartı olan arabuluculuğa tabi olduğu, ayrıca davacının verilen süreye rağmen iflas avansını da yatırmadığı gerekçesi ile davanın TTK 5/A-6325 sayılı yasanın 18/A, HMK 114/2, 115/2 maddeleri uyarınca usulden REDDİNE karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Karar, yasal süre içerisinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davada alacak talebi bulunmadığını, iflas talep edildiğini, iflas kararı için tarafların iradelerinin yeterli olmayıp, ancak hükmen verilmesi gereken bir karar olduğunu, arabuluculuğa tabi olmadığını, iflas avansınında bir dava şartı olmayıp sonradan tamamlattırılabileceğini, ayrıca kendilerine kesin süre verilmediğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava, İİK 177. maddesinde düzenlenen doğrudan doğruya iflas davasıdır. İstanbul Anadolu ....İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacının davalı aleyhinde dayanak 27.05.2019 tarih, ... nolu, 997.970,00 TL bedelli çek gereğince 02.05.2019 tarihinde ilamsız takip başlattığı, davalının 31.05.2019 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ederek takibi durdurduğu, davacının takibi iflas yolu ile adi takibe çevirdiği, davalının yine süresinde takibe itiraz ederek durdurduğu anlaşılmıştır.

Davanın dayanağı İİK'nun 177/2. maddesinde yer alan "Borçlunun ödemelerini tatil eylemiş bulunması" nedenine dayalıdır. Anılan madde hükümleri uyarınca davalının iflasını talep edebilmek için davalı hakkında önceden yapılmış bir takibe hacet bulunmamaktadır. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununda düzenlenen İflas davasının ticari dava olduğu tartışmasızdır.

6102 sayılı TTK‘nın 5/A maddesinde düzenlenen “Dava şartı olarak arabuluculuk“ ,” 7155 sayılı “ Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanununun 20. maddesi ile düzenlenmiş ve aynı yasanın 26/1-a bendi gereğince 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

TTK 5/A maddesinde “Bu Kanunun 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır“ düzenlemesi getirilmiştir.Diğer yandan, 07.06.2012 tarihinde kabul edilerek, 22.06.2012 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan, 6325 sayılı “ Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu “ nun amaç ve kapsamının da değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

6325 sayılı Kanunun birinci bölümünde, amaç, kapsam ve tanımlara yer verilmiştir. ”1”.maddenin üst başlığı “ Amaç ve kapsam” dır (.1) fıkrada “ Bu Kanunun amacı, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir.

(2) Bu kanun ,yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır...” düzenlenmiştir. Yukarıda ifade edildiği üzere, İflas davasının kendine özgü nitelikleri mevcut olmakla birlikte, İİK 165/2. fıkrada belirtildiği üzere, iflasa karar verilmesinden sonra İflas davasından feragat geçersizdir.

Bu düzenleme dahi İflasın arabuluculuk kanununun amaç ve kapsamına uygun olmadığını göstermektedir. Bu sebeple mahkemenin uyuşmazlığın arabuluculuğa tabi olduğu yönündeki kararı isabetli olmamıştır.Kabule göre de.

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesine göre, ilgili kanunlarda arabulucuğa başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda, davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiyenin gönderilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Yine mahkemece gönderilen ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi ayrıca arabulucuğa başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Mahkemece öncelikle uygulanması gereken bu özel dava şartı gereğince davayı reddetmesi gerekirken ayrıca İİK'nun 160. maddesi uyarınca iflas avansı yatırılmasının dava şartı olduğu davacının bu şartı yerine getirmediği gerekçesi ile HMK 114/(2) - 115/(2) maddeleri gereğince de davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.İflas isteyen alacaklı İİK'nın 181. maddesi yollamasıyla 160. maddesi uyarınca, gerekli masrafları avans olarak mahkeme veznesine peşin olarak yatırmak zorunda olup söz konusu husus özel olarak düzenlenmiş bir dava şartıdır.Somut uyuşmazlıkta,

mahkemece 06.11.2019 tarihli tensip 8 nolu ara kararı ile "Davacı tarafa 17.000,00 TL iflas avansı ve 500,00 TL dosya avansı olmak üzere, toplam 17.500,00 TL'nin duruşma gününe kadar Mahkememiz veznesine depo etmesi için kendisine süre verilmesine, "şeklinde ara karar oluşturulduğu, ilk celsede de davanın dava şartı yokluğu nedeni ile karar verildiği, davacı tarafa kanunun öngördüğü şekilde verilmiş kesin bir sürenin bulunmadığı anlaşılmıştır.Tüm dosya kapsamına göre; uyuşmazlığın arabuluculuğa tabi olmadığı,

mahkemece davacıya iflas avansını yatırması konusunda usulüne uygun kesin sürenin verilmediği anlaşılmakla ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE,2-İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/721 Esas, 2020/121 Karar, 05/02/2020 tarihli kararının HMK 353/1a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,3-Dosyanın,

Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE,4-İstinaf yargılaması aşamasında duruşma açılmadığından istinaf vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,5-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 91,10 TL başvuru harcı + 162,10 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 253,20 TL harcın, davacı tarafından peşin yatırılan 203,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 50,20 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,