İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2024/631 K.2024/806

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ... Tic. Ltd. Şti.(Eski ünvanı: ... Ltd.

Şti.)'nin müvekkili banka ile akdettiği Genel Kredi Sözleşmesine (...) istinaden ... nolu ticari kredi ile şirket kredi kartı kredisi kullandığını, davalı ...'nın aynı ...'yi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğunu, kredilerden doğan borçlardan kefalet limiti kapsamında sorumlu olduğunu, borçluların sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle Beyoğlu ....

Noterliğinin 10.04.2019 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilerek kredi borçlarının ödenmesinin talep edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmediğini, bunun üzerine davalı hakkında önce asıl borçlu ile birlikte İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından haciz yolu ile icra takibine geçildiğini, sonrasında davalı yönünden dosya tefrik edilerek hakkındaki takip iflas yoluna çevrildiğini ve ...

E. sayılı dosyadan iflas ödeme emri tebliğ edildiğini, davalının, iflas ödeme emrine karşı müvekkili bankaya borcunun olmadığını ve iflasa tabi şahıslardan da olmadığı gerekçeleriyle itiraz ettiğini, davalının iflasa tabi şahıslardan olmadığı şeklindeki itirazının yersiz olduğunu, davalının bir ticari işletmeyi kurup açtığını internet aracılığı ile halka bildirmiş olduğundan, TTK'nın 12. maddesi gereğince tacir sıfatını kazandığını, gerçek kişi tacir olan davalının, kefaletten kaynaklanan borcundan dolayı TTK'nun 18. maddesindeki düzenleme gereğince iflasa tabi olduğunu, bu nedenlerle davanın kabulü ile; davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasından yaptığı itirazın kaldırılmasına, davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalının usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; takip yolunun değiştirilmesi ile başlatılan ilk takibin hukuki sonuçları da aynı şekli ile korunmuş alacağından davalının ilk takip tarihi olan 20.02.2020 tarihi itibari ile iflasa tabi şahıslardan olduğu ispat edilemediğinden davalı hakkında iflas yolu ile takip yapılması mümkün olmadığı gerekçesi ile HMK 114/2 ve HMK 115/2 maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Karar yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; davanın reddine ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin borçlunun ilk takip tarihi itibariyle iflasa tabi şahıslardan olduğunu gözetmesinin hatalı olduğunu, e.

Tespit tutanağında internet sitesinden alınan görüntülere ilişkin sayfalarda "..." internet sitesinin en az 2015 yılından beri varolduğunu, dolayısıyla davalının 2015 yılı itibariyle ticari işletme açtığını, halka bildirdiğini kanıtladığını, internet sitesinin ne zaman oluşturulduğunu bilirkişi raporu ile tespit edilmesi mümkünken bu konuda inceleme yapılmaksızın davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, mahkemenin davalının iflasa tabi şahıslardan olup olmadığının tespitte haciz yolu ile başlatılan ilk takip tarihinin esas almasının hatalı olduğunu, takibin iflas yoluna çevrildiği tarihteki duruma bakılması gerektiğini,

mahkemenin bu yorumunun usul ekonomisinin aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzeni ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde. Dava, itirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı gerçek kişinin tacir olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiş, davacı vekili hükmü istinaf etmiştir.İstinaf konusu uyuşmazlık; davalı gerçek kişinin tacir olup olmadığı, ticari işletme işletip işletmediği ve davalının TTK'nın 12/2 fıkrası kapsamında bir ticari işletmeyi kurup açtığını duyurup duyurmadığı hususlarında toplanmaktadır. Davacı banka ile dava dışı ... Tic Ltd Şti.(Eski ünvanı: ...

Tic Ltd Şti) arasında Genel Kredi sözleşmesi imzalandığı, davalı ...'nun aynı kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığı, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davalı hakkında önce asıl borçlu ile birlikte İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyasından haciz yolu ile icra takibi başlatıldığı, davacı tarafından takip yolunun değiştirilmesi talebi üzerine davalı yönünden dosyanın tefrik edilerek hakkındaki takibin iflas yolu ile takibe çevrildiği ve 2021/35705 E. Sayılı dosyasından iflas ödeme emrinin davalıya 29/01/2022 tarihinde tebliğ edildiği ve davalının süresinde 04.02.2022 tarihinde iflas takibine itiraz ettiği, davanın bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmaktadır.

TTK'nın 12/2 fıkrası gereğince; bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre de bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.2004 sayılı İİK'nın 43/1.maddesi uyarınca ancak Türk Ticaret Kanunu'na göre tacir sayılan ya da tacirler hakkındaki hükümlere tabi olanlar ile tacir olmadıkları halde,

özel yasalara göre iflasa tabi tutulan kimselerin iflasına karar verilebilir ve bu husus Türk kamu düzeni ile ilgilidir.Sermaye şirketlerinin ortakları ve yöneticileri sadece bu sıfatları nedeniyle iflasa tabi tutulamazlar. Bu kişilerin ayrıca tacir olması halinde iflası istenebilir.

Erenköy Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden verilen 10.11.2022 tarihli cevabi yazıda davalının 01/11/2009 tarihinde işe başladığı, reklam ajanslarının faaliyetlerinde bulunduğu, 30.11.2009 tarihi itibariyle mükellefiyeti kapandığı ve 1. Sınıf tacir olduğu belirtilmiştir.

Davacı vekilinin istinaf sebebi bakımından çözümlenmesi gereken sorun davalının iflasa tabi şahıslardan olup olmadığına ilişkindir.Davalının gerçek kişi tacir olarak kaydı bulunduğu anlaşılmış olup, Vergi Dairesinden gelen cevabi yazıya göre davalının 30.11.2009 tarihinde mükellefiyetinin kapandığı anlaşılmıştır.İİK'nun 44.maddesi uyarınca ticareti terk edenler 15 gün içinde Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne bildirmeli ve ilan ettirmelidir, ilan tarihinden itibaren 1 yıl içinde ticareti terk eden hakkında,

iflas yoluyla takip edilebilir.Ticareti terk eden ancak İİK'nun 44.maddesine uygun işleme yapmayan tacir iflasa tabi olmaya devam eder.(Yargıtay 19.HD'sinin 30.05.2002, 403/4141 EK Sayılı kararı bu mahiyettedir.)İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 24/10/2022 tarihli cevabi yazısında davalının faal gerçek kişi ticari işletme kaydı bulunamadığı gibi kollektif ve komandit şirket kaydının da bulunamadığı bildirilmiş,

ancak davalının İİK'nun 44.maddesi kapsamında ticaret sicil Müdürlüğüne bildirim ve ilan yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği yönünden bir açıklama yapılmamıştır.Bu nedenle davalının iflasa tabi şahıslardan olup olmadığının araştırılması bakımından, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden bu yönde araştırma yapılması yine ilgili Ticaret ve Sanayi Odalarından, ...'dan, meslek odalarından, borsadan, davalının bir ticari işletmeyi kendi adına işletip işletmediği, tacir sıfatıyla halen vergi mükellefiyetinin devam edip etmediği, gerekirse zabıta marifetiyle bu hususta araştırma ve inceleme yaptırılarak,

yine "www.....com"sitesinin ne zaman oluşturulduğunun da araştırılarak varılacak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme neticesinde hüküm tesis edildiği anlaşılmaktadır.Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına kaldırma nedenine göre davacı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M