İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi E.2018/206 K.2018/228

KOCAELİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 21/11/2017 tarihli ve 2017/509 Esas, 2017/464 Karar sayılı dosyasında verilen karar istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı. Dosya incelendi.

Davacılar, 07/08/2005 tarihinde evlendiklerini ve 9 yıl çocuklarının olmadıklarını, maddi imkansızlıklar neden ile 9 sene sonra tüp bebek tedavisine başladıklarını ve 2013 yılında sağlıklı bir kız çocuklarının olduğunu, davacı ...'ın 2015 yılında ikinci kez hamilelik şüphesi ile başvurduğu dava dışı ...Tıp Merkezinde yapılan ilgili testler neticesinde hamile olduğun öğrendiğini, bu hamilelik sürecinin davalı ...Hastanesinde ve Kadın Doğum Uzmanı Dr ....kontrolünde geçirdiğini, davacı ....'ın 16/06/2016 tarihinde davalı hastanede sezeryan ile doğum yaptığını ve ... adında erkek çocuk dünyaya getirdiğini,

doğumdan sonra uzman hekim tarafından bebeğe Down sendromu teşhisi konularak bu yönde rapor verildiğini, davalı hastane ve uzman hekimin ve dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı ihlalli davranışı nedeni ile .... daki anomali durumunun hamilelik sürecinde fark edilememesi ve hekimin aydınlatma yükümlüğünün ihlali birlikte değerlendirildiğinde davalı tarafını ağır kusuru ile meydana gelen maddi ve manevi iş bu davayı açtıklarını, 12/01/2016 tarihinde hamilelik döneminde doğum tarama testi yapıldığını ve bu riskin olmadığına ilişkin rapor verildiğini,

davacıların davalı uzman hekim ile yapılan ikili tarama testi neticesine dayanarak fetusta down sendromu riski olmadığından 3 lü tarama, 4 lü tarama, amniyosentez ve CVS testlerinin yapılmasına gerek olmadığını ve bu testleri yaptırmak için boşuna masraf edilmemesi gerektiğini, müvekkillerine beyan ettiğini, 16/06/2016 tarihinde dünyaya gelen oğulları ...'ın Down sendromlu doğması üzerine büyük bir şok ve üzüntü yaşadıklarını, bu olayda davalıların kusurlu olduklarını, yaşanan bu üzüntü karşısında davacıların 1.250.000,00TL manevi tazminat talep ettiklerini,

Down sendromlu bir bebeğin bakım ve eğitim masraflarının ekonomik anlamda yüksek bir maliyeti olduğunu ve ....'ın ilerleyen yaşlaşlarda normal bir bireyi gibi çalışarak yaşamını idam ettirmesinin mümkün olmadığını, büyük maddi zararlarının bulunduğnun bu nedenle bakım ve masrafları için şimdilik 10.000,00TL, eğitim masrafları için 10.000,00TL, sürekli iş göremezlik tazminatı için 10.000,00TL olmak üzere toplam 30.000,00TL tazminat talep ettiklerini, sigorta şirketinin davalı ile tıbbi iş yerine yönelik poliçe düzenlendiğini, dolayısı ile bu zararlardan sigorta şirketinin de sorumlu olduğunu,

ayrıca adli yardım talep ettiklerini bu nedenle 1.250.000,00TL manevi tazminat ile 30.000,00TL maddi tazminatın davalılardan alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ..., Ticaret Mahkemesinin bu davada görevli olmadığını, görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğunu, davanın esas yönünden de haksız olduğunu, davacı çift evlendikten sonra uzun süre çocuklarının olmadığını, ilk çocukları 9 yıl sonra tüp bebek yöntemiyle 29/10/2013 tarihinde olduğunu, bu gebelikte herhangi bir sorun yaşanmadığını, davacı tarafın 2016 yılındaki gebelik sebebi ile tekrar ...Hastanesine geldiklerini, bu gebelik sürecinde müvekkilinin kadın doğum uzmanı olarak takip ettiğini, doğumdan sonra bebeğin down sendromlu olduğunun anlaşıldığını,

davacının 25/11/2015 tarihinde 6 haftalık gebelik tespiti üzerine gerekli tahlillerin yapıldığını, 29/11/2015 tarihinde başvuruları üzerine 11+2 haftalık gebelik ense kalınlığı 1,2 mm olarak ölçüldüğünü 07/01/2016 tarihinde 12+5 haftalık gebelik ense kalınlığı 1,5 mm nazal kemik görüldüğünü, duktus ve venozun kan akımı bakıldığını ve normal olarak muayene notuna yazıldığını, bu muayeneden ikili kombine tarama testi yapıldığını, test sonucunda bebeğin down sendromu olma riskinin hesaplandığının ve kombine riskin 1380 çıktığını, bu tarama testinin down sendromu açısından negatif risk olarak kabul edildiğini,

bu testin istatistiksel test olduğunu ve %100 sonuç vermediğini her hastaya olduğu gibi davacıya da söylendiğini, 03/02/2016 tarihinde 16+3 haftalık iken yapılmış ultrason da fetusun normal görüldüğünü ve ikili kombine tarama testinin negatif risk olduğu için üçlü ve dörtlü tarama testinin tıbben gerekli görülmediğini, hastanın yaşının 33 olması,

önceki doğum öyküsünde down sendromu ile ilgili öykünün bulunmaması sebebi ile invazin testler amniyosentezin tıbben gerekli görülmediğini, 08/03/2016 tarihinde 21+2 haftalık iken muayene yapıldığını fetusun bu muayenede ayrıntılı olarak değerlendirildiğini ve organ anomalisi taraması doppler bulgularına detaylı bakıldığını, herhangi bir anomali saptanmadığını, 04/04/2016 tarihinde 25 haftalık iken gebelik muayenesi ve ultrason yapıldığını, gebelik süresince bir anormallik saptanmadığını, 16/06/2016 tarihinde 35-4 haftalık gebelik muayenesi yapıldığını,

bu muayenede fetusta genişme geriliği kordonda tek arter batın içinde asit mayi amniyon sıvısında azalma saptandığını, bunun üzerine sezeryan yapılıp bebeğin alındığını ve doğumdan sonra bebeğin down sendromlu olduğunun anlaşıldığını, bütün kontrollerde sonuçların normal çıktığını, davacıların iddialarının doğru olmadığını, down sendromu için risk gruplarının belli olduğunu, davacının bu gruplar içerisinde yer almadığını, müvekkilinin herhangi bir ihmalinin söz konusu olmadığını, bu nedenle haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ....

A.Ş, bu davada Ticaret Mahkemesinin görevli olmadığını, görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğunu, davanın yasal süre içerisinde açılmadığını, davanın esas yönünden de haksız olduğunu, davacının ilk gebelik sürecinde hiç bir sorun yaşamadığını, ikinci gebelik döneminde de hastane doktoru ....tarafından takip edildiğini, doğumdan sonra down sendromlu olduğunun anlaşıldığını, hamilelik süresince herhangi bir tıbbi sorun veya komplikasyon görülmediğini, down sendromunun 700-800 doğumda bir rastlandığını, 21 kromozomun 3 kromozomlu hale gelmesiyle oluşan genetik bir sendrom ve hastalık olduğunu,

bebeğin down sendromu olması anne ve babanın elinde olmadığını, hamilelik öncesi veya sırasında olan hiç bir şeyin down sendromlu doğmasına yol açmadığını, down sendromunun dünyanın her yerinde görüldüğünü, bu durumda down sendromunu yaşamın doğal bir parçası olarak kabul etmek gerektiğini, bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı .....Sigorta Şirketi, sigortalı hekim tarafından yapılan gebelik takibi tıbbi standartlara ve konuya ilişkin mevzuata uygun olduğunu, hekim, hastanın somut durumu dikkate alınarak istenmesi gereken tüm test ve tetkikleri yaptırdığını, sonuçlarını yorumladığını, gebelik takibini bu konudaki tıbbi literatüre uygun şekilde sürdürdüğünü, tıbbın günümüzde geldiği aşama itibariyle gebelik sırasındaki tüm anomalilerin, hastalıkların teşhisinin mümkün olmadığını, hastaya down sendromu teşhisinde en duyarlı tarama testi olan ikili tarama testinin uygulandığını,

ikili tarama testinin risksiz sonuç vermesi nedeni ile invazif bir işlem yapılmadığını, açılan davanın bu sebeple haksız olduğunu, istenen tazminat miktarının dayanaksız ve çok fahiş olduğunu, bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 21/11/2017 tarih, 2017/509 Esas, 2017/464 Karar sayılı ''Dava dilekçesinin görev yönünden reddine, mahkememizin görevsizliğine, Kararın kesinleşmesinden itibaren iki hafta içeresinde başvurulması halinde HMK nın 20/1 maddesi gereğince dosyanın görevli kocaeli nöbetçi tüketici mahkemesine gönderilmesine'' karar verilmiştir. Davacılar mahkemece verilen görevsizlik kararının doğru olmadığını, görevli mahkemenin Ticaret Mahkemeleri olduğu gerekçeleriyle istinaf talebinde bulunmuşlardır.

GEREKÇE

Dava, davalıların tedavi kusuru nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemiyle açılmıştır.

Mahkemece, davacı ...'ın ikinci hamilelik döneminde 2015 yılında davalı ...'ye ait ....

Hastanesine başvurduğu ve doğuma kadar olan dönemde tüm kontrol ve muayeneleri diğer davalı uzman hekim .... tarafından yapıldığı, 2016 yılında doğan çocuğun down sendromlu olması sebebi ile hamilelik dönemindeki testlerin tam yapılmadığı bu konuda kendilerinin uyarılmadığı, doktorun burada ihmalinin bulunduğu iddiasıyla davalılara karşı maddi ve manevi tazminat davası açtığı, davacıların burada tacir olmayıp tüketici konumunda bulundukları, davacı taraf bu davada .....'ün diğer davalı ....

Sigorta Şirketi ile yapmış olduğu tamamlayıcı hekim sorumluluk sigortası kapsamında sigorta şirketine dava açması sebebi ile ve sigorta hukukunun TTK'nun da düzenlenmesi sebebiyle Ticaret Mahkemesinin görevli olduğunu iddia etmiş ise de 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3/1 maddesinde sigorta işlemlerinde de tarafların tüketici olması halinde tüketici işlemi olduğu belirtildiğinden,

bu davada sırf davalılardan bir tanesinin sigortalı olması sebebi ile Ticaret Mahkemesinde görülmesinin gerekmeyeceği, somut olayın tipik bir tüketici işleminden kaynaklandığından davaya bakma görevi 6502 sayılı tüketicinin korunması hakkındaki kanunun 3/1 maddesi gereği tüketici mahkemesine ait olup mahkemenin görevli bulunmadığı, görev hususu bir dava şartı olup yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerektiği gerekçeleriyle görevsizlik kararı verilmiştir.

Davacıların istinaf taleplerinin incelenmesinde, istinafa konu dava tedavi hizmetine dayalı açılan maddi ve manevi tazminat talebini içermektedir.

Davacı ile davalılar arasındaki ilişki vekalet akti niteliğindedir. Vekalet akti ise 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı yasa kapsamına alınmıştır.Dava 08/05/2017 tarihinde açılmıştır. 6502 sayılı tüketici kanununun geçici 1. maddesinde "Bu kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalar açıldıkları mahkemede görülmeye devam eder. Bu açık düzenleme ile yürürlüğe girmeden önce açılan davalar yönünden görevsizlik kararı verilemeceyeği" belirtilmiştir.

Kanunun yürürlülük tarihinin 28/05/2014 olması sebebiyle dava açıldığı tarihte 6502 sayılı kanun yürürlükte olup 3. maddesinin I bendinde de tüketici işleminin tanımı yapılmış gerçek ve tüzel kişilerininde tüketiciler arasında kurulan eser, taşıma, vekalet, simsarlık, sigorta, bankacılık vb. sözleşmelerde tüketici kapsamına alınmıştır.

Ticaret Mahkemelerinin görevi 6102 sayılı TTK'nın 4 ve 5.maddelerinde düzenlendiği, davacıların tacir olmadığı, buna göre; davanın nispi ticari dava olmadığı anlaşıldığından ayrıca taraflar arasında tüketici işlemi bulunduğundan iş bu davada görevli mahkeme, tüketici mahkemesidir.

Taraflar arasında tespit edilen uyuşmazlık konusu dava tarihi ve 6502 sayılı kanunun yürürlülük tarihi nazara alındığında tüketici işlemi olduğundan ve tüketici mahkemelerinin görevine girmesi sebebiyle mahkemenin Tüketici mahkemelerinin görevli olduğu yönündeki kararı yerindedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında kaldığına göre davaya bakmaya Tüketici Mahkemesi görevlidir.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak sözkonusu olmaz. İstinaf sebepleri ve dosya kapsamında yapılan incelemede verilen karar ve gerekçesi göz önüne alındığında ilk derece mahkemesinin kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacıların istinaf talepleri yerinde görülmemiş olup istinaf talebinin reddine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.