İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi E.2018/317 K.2018/372

İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 26/01/2017 tarihli, 2015/884 Esas, 2017/56 Karar sayılı dosyasında verilen karar istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı. Dosya incelendi.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalının maliki olduğu. İstanbul İli,.. İlçesi, ..

Mahallesi, tapunun ... pafta,.... ada,.. parsel sayılt taşınmaz üzerinde yapılacak inşaat ile alakalı olarak müvekkili ile davalı arasında, İlkin 19.09.2013 günü toplam {1.614,00 m2 + 1.614,00 m2 + 1614,00 + 1.614.00 m2 + 1.614,00 m1 +1,546,00 m1) 9.616,00 m2 inşaat alanını kapsayan Yapı Denetimi Hizmet Sözleşmeleri imzalandığını, sözleşme uyarınca müvekkilinin üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiğini, söz konusu yapıya ait tüm projelerin incelenip onaylandığını, itgili daire olan Tuzla Belediyesine sunularak 27.09.2013 onay tarihli yapı ruhsatlarının alınmasının sağlandığını,

düzenlenen yapı ruhsatı ve diğer belgelerin müvekkili tarafından imzalandığını ve inşa faaliyetlerine başlanıldığını, davalının, daha sonra proje tadilatı ve proje değişikliği sonucu inşaat alanını (1.943,00 m3 -t 1,943,00 ms + 1.943,00 m2 1.943,00 m2 + 1.943,00 m2 + 1.837,00 m3) toplam 11.552,00 m3' ye çıkardığını, toplam 11,552,00 m2 inşaat alanını kapsayan inşaat alanı ile ilgili olarak müvekkili ile davalı arasında yeniden (ikinci kez) 16,07.2014 tarihli Yapı Denetimi Hizmet Sözleşmeleri imzalandığını,

davalının inşaat alanı ve proje tipi değişikliği nedeniyle ikinci kez yeniden imzalanan 16.07.2014 tarihli Yapı Denetim Hizmet Sözleşmeleri uyarınca da müvekkilinin üzerine düşen bütün yükümlülüklerini yerine getirdiğini, söz konusu yapıya ait yeni ve tüm projelerin yeniden incelenip onaylandığını, ilgili idare olan Tuzla Belediyesine sunularak 23,07^2014 tarihli yapı ruhsatlarının alınmasının sağlandığını, düzenlenen yapı ruhsatı ve diğer belgelerin müvekkili tarafından imzalandığım, yapı Denetim Kuruluşu olan davacının, yapı müteahhidi...,

yapı sahibi davalının vekil tayin ettiği .... ve ilgili idare Tuzla Belediyesi yetkilisi ....ın birlikte yaptıkları inceleme sonucu, 31.12.2014 tarihi itibariyle Yıl Sonu Seviye Tespit Tutanağı düzenlendiğini ve tüm taraflarca imzalandığını, taraflarca düzenlenen ve resmi belge niteliğinde olan Yıl Sonu Seviye Tespit Tutanaklarına göre.

A, B, C, D ve E Bloktaki yapıların gerçekleşme oranının % 80 olması sebebiyle, her blok için ayrı ayrı denetim hizmet bedeline ait 3 nolu hakediş raporu düzenlendiğini, yapıların gerçekleşme oranlarına göre, davacı ... şirketine ödenmesi gereken denetim hizmet bedelinin hesaplandığını ve düzenlenen raporlarda, yapının denetim hizmetinden dolayı yapı denetim kuruluşuna ödenecek tutarın, davalının yapı denetim hizmet bedelini ilgili idareye yatırmaması ve dolayısıyla müvekkiline ödenmemesi nedeniyle, A, B, C, D ve E bloktaki yapının denetim hizmetinden dolayı toplam 75.122,10 TL'nin tahsili için, davalı - borçlu aleyhine İstanbul...

İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyasında icra takibi ebeliüğ eden davalının, hakediş raporunda belirlenen yapı denetim hizmet bedelini yine ödemediği gibi, borcu olmadığını savunarak icra takibine itiraz ettiğini, davalının, haksız, yersiz ve hukuki dayanaktan yoksun itirazının iptali için iş bu davanın açıldığını, Yıl Sonu Seviye Tespit Tutanaklarına göre yapı denetim hizmet bedelinin 31.12.2014 tarihinde muaccel olduğunu ve icra takibinde muaccel olduğu tarihten itibaren takip tarihine kadar faiz istendiğini, yargılamanın farz hesaplaması açısından sürüncemede kalmaması için, işlemiş faiz taleplerini talep etme haklarını saklı tutuklarını,

şimdilik sadece yapı denetim hizmet bedeli toplamı olan 75.122,10 TL'nin iptalinin istendiğini, davalının itirazlarının soyut, hukuki dayanaktan yoksun ve gerçek olmadığının görüldüğünü, davalının itirazlarını kabul etmediklerini, icra takibini sürüncemede bırakmak amacıyla yapıldığını, davalının borç miKtarrnr çok iyi bildiğini, alacak miktarının likit olduğunu, itirazın haksız ve kötü niyetle yapıldığını, itirazın haksız ve kötü niyetle yapılmış olması nedeniyle icra inkar tazminatının koşullarının da gerçekleştiğini, davalı - borçludan alacağın % 20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevaplarını içeren ve karşı davalarının sunulması ile ilgili dilekçesinde özetle.

Davanın görevli Mahkemede açılmadığını, müvekkilinin tacir olmadığını, davacı taraf ile bir ilişkisi olmadığını, davacı tarafın anlaştığı müteahhitten alacağını alamayınca bu yola tevessül ettiğini, görevli Mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, her ne kadar karşı dava olarak açtıkları dava için de aynı durum söz konusu olsa da birlikte görülmeleri ve birlikte aynı Mahkemeye gönderilmeleri için bu davanın da Mahkemede açıldığını, Müvekkili İle diğer malikler ... adlı müteahhit ile Kadıköy ...

Noterliğinin 31.08.2010 tarih ve ...yevmiye nolu Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile.

İstanbul İli, Tuzla İlçesi, Tuzla Mahallesi, .. pafta, ... parseldeki 4.970,00 m2, ..pafta, ..ada, ..parseldeki 585,94 m2,.. ada, .. parseldeki 1.989,41 m2,..ada, ..arseldeki 1.200,00 m2, .. ada, .. parseldeki 2.070,40 m2,... ada, .. parseldeki 2.338,57 m2 lik arsa üzerinde % 55 ı müteahhide, % 45'i arsa sahiplerine kalacak şekilde sözleşme yapıldığını, müvekkilinin tek başına arsa sahibi olmadığını, .., .., .. ... ile birlikte icra takibi esnasında pek çek yapı maliki olduğunu, bu yapının tamamı ile ilgili bedel talep ettiği için malikler açısından zorunlu dava arkadaşlığı olduğu için davacı tarafın bütün maliklere dava açması gerektiğini,

müvekkili ile diğer arsa malikleri ... adlı müteahhit ile Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzaladığını, ne davacı ... müvekkillerinin tanıdığını, ne de bugüne kadar davacı şirketin icra takibi aşamasına kadar müvekkilleri iEe muhatap olduğunu, davacı tarafın ... adlı müteahhit ile anlaşma yaptığını, müvekkili ile geçerli bir sözleşme kurduğunu iddia ettiğini, davacı tarafın, bu sözleşmeyi sırf şekli yerine getirmek için ... ile yapmış gösterdiğini, zira kanunda böyle bir mecburiyetin olduğunu, ancak yapı maliklerinin tamamı ile bu sözleşmenin yapılması gerektiğini,

ancak ... adi) müteahhit iflas eşiğine geldiği için bu müteahhitten alacağını alamayınca durumunun iyi olduğunu düşündüğü müvekkiline böyle bir icra takibi yaptığını, davanın ....adlı müteahhide ihbarını talep ettiklerini, müvekkili ve diğer maliklerin ... ile bütün maliyeti ve mükellefiyeti müteahhide ait olacak şekilde bir eser sözleşmesi imzaladığını, eser sözleşmesi imzalandıktan sonra bu esere katkısı olan mimar, mal veren demirci, çimentocu, iş yapan usta, işçi vs. yapı denetimini yapan firmanın muhatabının müteahhit olduğunu, hiçbir yapı denetim firmasının muhatabının arsa sahibi olmadığını,

davacı taraf ile usulüne uygun bir şekilde kurulmuş bir anlaşma olduğu varsayıldığında dahi, davacı tarafın bir talepte bulunabilmesi için işini yapmış olması gerektiğini, davacı tarafın ise değil işini yapmak, şuan inşaatın belki de yıkımına yol açacak bir şekilde denetim görevini yapmadığını, davacı tarafın her aşamasında mesul olduğu bu inşaatın (.. ada, ..ve.. (yeniparsel nosu; .. ada, ...parsel)yapılan inşaatm).

Tuzla Belediyesi Encümen Toplantısında 24.03.2015 tarih ve 344 sayılı Encümen Kararı ile. İnşaatın temelinden itibaren imara aykırı olduğunu ve ruhsata bağlanmasının mümkün olmaması nedeni ile hem müvekkillerinin hem de inşaat müteahhidinin, denetim firması ve şantiye şefine ayrı ayrı 12.827,75 TL yekunde arsa sahiplerinin 51.311,00 TL para cezasına hükrned ildiğini ve yapının mühürlenerek tatil edildiğini, davacı firmanın yapmadığı, denetlemediği,

mühürlenen ve artık tatil edilen bir inşaat ile ilgili olarak icra takibi yaptığını ve talepte bulunduğunu, yapının tatil edilmesini sağlayan, denetim görevini yerine getirmeyen bir yapı denetimi firmasının arsanın bir kısmının sahibi olan müvekkilinden hangi hakla alacak iddiasında bulunduğunu, bu hususta Tuzla Belediyesinden durum sorulduğunda davanın bu yönü ile de haksız olduğundan davanın reddini istemiştir.

Davalı vekili karşı dava dilekçesi ile. Davacı tarafın alacak talebinde bulunduğu inşaatın, Tuzla Belediyesi tarafından 24.03.2015 tarih ve 344 sayılı Encümen kararı ile.

Temelinden itibaren imara aykırı olduğu ve ruhsata bağlanmasının mümkün olmaması sebebi ile mühürlenerek tatil edildiğini, bu inşaatın denetiminden sorumlu olan davacı ... firmasının, müteahhidi ile birlikte ortaya çıkan zarardan yapı maliki olan müvekkiline karşı sorumJjj-tflduğunu, bu inşaatın bu halinin düzeltilmesi için gerekli masrafın çok büyük olduğunu, ancak ne kadar olduğu tam olarak bilinmediği için şimdilik 75.122,10 TL belirsiz alacak davası açtıklarını, açılan davanın terdrtli bir dava olduğunu, mühürlenen bu yapının düzeltilmesi mümkün ise düzeltilmesi için gerekli inşaat, mimari, idari masraflar için gerekli ilave masrafın,

düzeltilmesi mümkün değil ise, İnşaatın yapım maliyeti ile yıkım maliyetlerinin ve yeniden inşaat yapjlacağı için artan inşaat maliyetlerinin davacı - karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini, aynı gerekçe ve bir takım ek gerekçelerle müteahhit aleyhine İstanbul Anadolu 25. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015 - 288 E. sayılı dosyası ife sözleşmenin feshi ve özellikle yapıdaki bu zarar ile ilgili tazminat davası açıldığını,

tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile müteahhitle birlikte İnşaatın belki de yıkılmasını sağlayacak bu imar uygunsuzluğuna denetim yapmadığı için davacı - karşı davalı ... firması sebep olduğu için Yapı Denetim Kanununun 2. ve 3. maddeleri gereğince verilen zararın ödenmesine karar verilmesi gerektiğini, denetimini gereği gibi yapmayan davacı - karşı davalı ... firmasının sadece tazminat sorumluluğunun olmadığını, Belediyeye verdiği uygunluk raporlarının uygunsuzluğu nedeni ile mühim idari ve hatta cezai sorumluluğunun dahi olduğunu, davacı - karşı davalı şirketin hem ihmali sebebi ile uğranılan zararı gidermekle yükümlü olduğu gibi,

imara uygundur dediği ancak uygun olmadığı tespit edilen ve mühürlenen bu inşaatın temeli Ele ilgili sıkıntı olduğu da göz önünde alındığında cezai açıdan da sorumlu olduğunu, buna ilişkin olarak da suç duyurusunda bulunulacağını, neticede karşı dava olarak açtıkları işbu davanın kabulü gerektiğini, davacı - karşı davalı tarafın açtığı davanın ise hem usul hem de işin gereğinin yerine getirilmemesi nedeni ile haksız olması nedeni ile reddi gerektiğinin ortada olduğunu, öncelikle görev itirazlarının kabulüne ve davaya Asliye Ticaret Mahkemelerinin bakması gerektiğinin tespitine,

davacının bütün malikleri davaya dahil etmesi için mehil verilmesine, devamla davacının davasının reddine, karşı davalarının kabulü ile davacı - karşı davalının denetim görevini yapmaması nedeni ile tatil edilen yapının düzeltilmesi için gerekli masraflar kadar, düzeltilmesi mümkün değil ise yıkılacak olan yapının değeri ve yıkım maliyetleri ve yıkılması nedeni ile yapımından yıkıldığı tarihe kadar geçen sürede artan inşat maliyetleri nedeni ile uğranılan zararın hakim hissedar ûlan müvekkilinin hissesine düşen şimdilik 75.122,10 TL'nin davacı - karşı davalı tarafça müvekkiline ödenmesine,

davanın belirsiz alacak davası olarak yürütülmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

İstinafa konu karar, İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 26/01/2017 tarihli 2015/884 Esas, 2017/56 Karar sayılı dosyasında verilen görevsizlik kararıdır.

Davacı ... vekili, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğunu, bu nedenle ilk derece mahkemesince verilen görevsizlik kararının yerinde olmadığını, taraflar arasındaki uyuşmazlığın Ticaret Kanununda düzenlendiğini dolayısıyla ticari dava niteliğinde olduğunu, taraflardan biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmelerin kanunda aksine hüküm olmadıkça diğer taraf için de ticari nitelikte sayılacağını, yapı denetim sözleşmelerinin ticari olmadığı yönde bir düzenleme bulunmadığını beyan ederek istinaf talebinde bulunmuştur.

GEREKÇE

Taraflar arasında yapı denetim sözleşmesinin yapıldığı hususunda uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde hangi mahkemenin görevli olduğu hususundadır. Davanın Ticaret Mahkemesinde açıldığı, bu mahkemece delillerin toplanıp, tapu kayıtlarının celp edildiği, bilirkişi incelemesi yaptırıldığı anlaşılmıştır.

Türk Ticaret Kanunun 4. maddesi ve 5/2. maddesi ile özel yasalarda hangi davaların ticari dava olduğu açıkça yazılmıştır. Mutlak ticari davalarda tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın ticari nitelikte olduğunu kabul edilen davalardır. Nispi ticari davalar ise her iki taraf için ticari sayılan konulardan doğan davalardır. Nispi ticari davadan söz edebilmek için iki koşulun bir arada olması gerekir.

Birinci koşul her iki tarafın da tacir olması, ikinci koşul ise dava konusu uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesi ile ilgili olmasıdır. İstinafa konu davada ise, dayanak sözleşmenin her iki tarafın ticari şirket olmaması, davalının tacir olmaması nedeniyle taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde Asliye Hukuk Mahkemeleri görevlidir. Bu nedenle ilk derece mahkemesince verilen görevsizlik kararı usul ve yasalara uygundur.

Açıklanan tüm bu nedenlerle aşağıdaki şekilde hüküm tesisi usul ve yasalara uygun görülmüştür.