İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2017/1470 K.2018/175

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında imzalanan Kurumsal Tip GSM Abonelik sözleşmeleri gereğince davalı tarafından kullanılan telefon hatlarının kullanım bedellerinin ödenmemesi üzerine davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan takibe itiraz edildiğini beyanla, itirazın iptaline ve alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile davacının dayanak olarak gösterdiği sözleşme kapsamındaki fatura bedellerinin davalıya ödendiğini, .. A.Ş den sadece ses hizmeti alındığını ve bunların bedelinin ödendiğini belirterek,davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme, davanın hizmet karşılığı kesilen faturaların tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptaline ilişkin olduğu, davacının takibe konu faturaların taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşme gereği tanzim edilmiş olduğunu beyan etmiş ise de, ...A.Ş ünvanlı davacı şirket ile davalı ile arasında akdedilmiş böyle bir sözleşmenin mevcut olmadığı, ancak davalı ile dava dışı ...

Telekomünikasyon A.Ş arasında ticari ilişki ve GSM hattı hizmeti verilmesi konulu sözleşmenin mevcut olduğu, bu şirket ile davalı arasında yapılan sözleşme gereği, davalıya 29 adet GSM hattı verildiği anlaşılmış; davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyasında takibe dayanak yaptığı faturaların konusunun internet hizmeti olması, yani faturaların davalıya sunulan internet hizmeti karşılığı kesilmiş olmasına karşılık davalı ile dava dışı şirket arasındaki sözleşme konusunun GSM hattı ile ilgili olması ve davacı tarafça GSM hattı alımına ilişkin sözleşmenin sehven sunulmuş olduğu beyan edilmiş ise de, buna karşılık internet hizmeti verilmesine ilişkin sözleşmenin sunulamamış olması karşısında, davacı taraf davalıya internet hizmeti verdiğini iddia etmiş ise de, taraflar arasında bu konuda yapılmış bir anlaşma olmaması,

davacı ile davalı arasındaki başkaca bir ticari ilişkinin de tespit edilememiş olduğu gerekçesiyle,"davacının davasının reddine" karar vermiştir.

Mahkemenin bu kararına karşı davacı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davaya konu sağlandığı ileri sürülen hizmetin sağlanıp sağlanmadığı uzman teknik bilirkişi marifetiyle tespit edilmesi gerekirken bu şekilde bilirkişi incelemesi yapılmadığını, çünkü verilen hizmetini sadece internet hizmeti olmayıp "Özel Armain onnet ses paketi" kapsamında telefon hizmeti de dahil olmak üzere internet hizmeti ve telefon hizmeti şeklinde birlikte sağlandığını, metro enternet hattı üzerinden sağlanan bu hizmetler için internet hizmeti olarak fatura edilen bedellerin metro enternet hizmeti kapsamında sabit kira bedeli olup,

bu bedel internet hizmetinden faydalanılmasa bile ödenmesi gereken sabit bedel olduğunu, kendi defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesine itibar edilmediğini, metro enternet hizmetinin kurulumunun farklı bir yerde yapılabileceği, ancak hizmetin daha farklı bir bölgeden alınabilmesinin mümkün olduğunu, haberleşme konusunda uzman teknik bilirkişi tarafından inceleme yapılmadan eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davacı taraf davalı ile 12/03/2012 tarihli Toplu Abonelik Satış Sözleşmesi imzalandığı, davalıya 21 adet İş ortağım Mega Paket ve 8 adet 4 GB Data hattı verildiği, kullanılan bu hat bedellerinin ödenmediğini ileri sürmüş isede, 16/05/2017 tarihli son celse "Davalı müvekkilimden hizmet talep etmiş ve bu hizmeti de almıştır, bu düzenlenen faturalarda bellidir, davalı vazgeçtiklerini beyan etmiş ise de, böyle bir yazılı beyanları yoktur, bizim bayimiz aracılığı ile davalı taraf ile internet hizmeti alımına ilişkin sözleşme yapılmıştır, ancak biz bu sözleşmeyi arşivlerimizde bulamadık, sehven GSM hattı alımına ilişkin sözleşmeyi dosyaya sunduk,

bilirkişi raporu ile bizden internet hizmeti alındığı tespit edilmiştir, ayrıca faturalarda kullanım detayları da bulunmaktadır, bu nedenle bilirkişi raporu doğrultusunda davamızın kabulüne karar verilmesini talep ederiz" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davaya konu takipte 15/07/2012 tarihinden başlayan 26/08/2014 tarihine kadar çeşitli bedelleri içerir ...tarafından, davalı hakkında düzenlenmiş faturaların tahsilinin talep edildiği anlaşılmıştır.

Davacı taraf dava konusu hizmet yönünden davalı ile sözleşme imzaladığını ispat edememiş, söz konusu faturaların da bu sözleşme kapsamında kesildiğini, davalıya bu hizmetin verildiğini de açık bir şekilde kanıtlayamamıştır. Hatta davalıya söz konusu hizmet kurulumunu yaptığını belirtir belge dahi ibraz edememiştir. Son celse beyan ettiği üzere kendi bayileri aracılığı ile inter hizmet alımının davalı tarafça yapıldığını da ortaya koyamamıştır.

Davalı, dava dışı ... A.Ş ile yaptığı abonelikle ilgili faturaları ödediğini bildirmiş,davalı ticari defterlerinde de bu şekilde ödemelerin yapıldığı bilirkişi raporu ile belirlenmiştir.

Davacı ticari defterlerinde davalı ile dava konusu hizmete ait davalının tekbir ödeme kaydına bile rastlanmamış, davacının kendi ticari defterlerinde kestiği faturaların işlendiği görülmüştür.

Davalı ses hizmeti aldığını, bedeli Vodafone A.Ş ye ödediğini bildirmiştir. Davalı davacı ile sözleşmesi bulunmadığını ifade etmiş, davacı da sözleşmeyi sunamamıştır. Ancak bu hizmetin teknik olarak davalıya verilip verilmediği konusunda bu konuda uzman bir bilirkişi kanalıyla ilgili teknik birimlerde bilirkişi incelemesi yapılmamıştır.

Davaya konu hizmet, internet hizmeti olmayıp "Özel Armain onnet ses paketi" kapsamında telefon hizmeti de dahil olmak üzere internet hizmeti ve telefon hizmeti şeklinde birlikte sağlandığı iddiası çerçevesinde, bu idianın yerinde olup olmadığı, metro enternet hattı üzerinden sağlanan bu hizmetlerde internet hizmeti olarak fatura edilen bedellerin metro enternet hizmeti kapsamında sabit kira bedeli kapsamında bulunup bulunmadığı,

metro enternet hizmetinin kurulumunun farklı bir yerde hizmetin daha farklı bir bölgeden alınabilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda haberleşme konusunda uzman teknik bilirkişi marifetiyle kurulum ve kullanım olduğu iddia edilen yerlerde keşfen (talimatla) inceleme yapılıp davacının davalıdan dava konusu hizmet iddiası sebebiyle alacağı olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılarak alınacak bilirkişi raporu doğrultusunda uygun sonuç dahilinde bir karar verilmesi gerektiğinden,bu konuda hizmet sağlanması iddiası konusunda esaslı delil keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmadığı ve bu hususun karar yerinde tartışılmamış olduğu

görülmekle mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmamıştır. Davacının istinaf başvurusu yerinde bulunduğundan, istinaf talebinin kabulü ile mahkemenin kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir.