İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2017/1485 K.2018/149

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde Pendik/İstanbul adresindeki .. markası ile işletilen döner restorantının %80 hissesinin içindeki eşyalarla birlikte 50.000,00 TL bedelle ve protokol tarihine kadar lokantanın 45.000,00 TL borcunun da devir alan davalıya ait olması kaydıyla davalıya devrine ilişkin protokol yapılarak lokantanın 25.06.2015 tarihinde davalıya teslim edildiğini, davalının hisse devir bedeli olan 50.000,00 TL ile piyasa borcu 45.000,00 TL'yi ödemediğinde bu bedellerin tahsili için davalı hakkında İstanbul Anadolu 14. İcra Müdürlüğü’nün 2015/25195 sayılı takip dosyası ile icra takibi yapıldığını, ancak davalının borca itiraz ettiğini beyanla, itirazın iptaline, takibin devamına, kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davada görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, mahkemenin görevsiz olduğunu, ayrıca davalının Kocaeli-Gebze ilçesine bağlı Darıca'da ikamet ettiğini, yetkili mahkemenin Gebze Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, taraflar arasında adi ortaklık bulunduğunu, davacının %80 hisseyi daha sonra davalıya devrettiğini, ilk protokol altındaki imzanın davalıya ait olmadığını, piyasa borçlarının ödenmesi konusunda yapılan protokolün son kısmının ekleme ile değiştirildiğini, değişen bölümü kabul etmediklerini, davalının kebap ustası olarak işçi sıfatı ile işe alındığını,

23.000,00 TL'lik piyasa borcunun davalı tarafça ödendiğini, diğer borçlardan habersiz olduğunu, kandırıldığını, davacıya borçlu olmadığını beyanla, davanın reddi ile kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, uyuşmazlığın Türk Borçlar Kanununda düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin devir sebebiyle tasfiyesi ve bu kapsamda yapılan protokollerde belirlenen alacağın tahsiline ilişkin olduğu bu nedenle uyuşmazlığın Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği, davanın açıldığı tarihte davacının tacir sıfatını taşımadığı, davalının ise 2. derece tacir olduğu gerekçesiyle "Taraflar arasında Adi Ortaklık Sözleşmesi olması ve bu sözleşmeye istinaden yapılan ek protokol ile hisse devrine ilişkin anlaşma yapılması hususu değerlendirilerek,

davacı ile davalı arasında 6098 sayılı TBK'nın 620 vd. maddelerinin düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu, gelen cevabı yazılarda ortaklığın 13/07/2015 tarihinde sonlandırıldığı gerekçesiyle, TTK 4 ve 5. maddeleri ile ve HMK 114/1-c maddeleri uyarınca mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.

Mahkemenin bu kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur. İstinaf dilekçesinde mahkemece görevsizlik kararı verilmiş ise de, davalının ikamet adresinin Darıca'da olduğu, bu nedenle gerek icra takibi ve gerekse bu davanın, yetkisiz mahkemede açıldığını, yetki itirazı hakkında karar verilmesi gerekirken verilmediği gibi, görevsizlik kararında davalı lehine vekalet ücretine de karar verilmediğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında ise; davaya konu uyuşmazlığın adi ortaklıktan kaynaklanan alacağa ilişkin olduğu, bu haliyle davacının TTK hükümlerine göre, adi ortaklığa konu sözleşmeler de dikkate alınması suretiyle, tacir sıfatına haiz olup olmadığı araştırılarak, tacir olması halinde uyuşmazlık çözümünün yukarıdaki yasa hükümleri de gözetildiğinde Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevi içinde olduğu, tacir sıfatını haiz olmadığında ise uyuşmazlık 6502 sayılı Kanun kapsamında kalmadığından Asliye Hukuk Mahkemesi olarak davanın görülmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Vergi dairesinden gelen yazı cevabında davacı ve davalı arasındaki adi ortaklığın 13/07/2015 tarihinde sonlandırıldığı,davalı Seyitali Hamitoğullarının faaliyetinin halen devam ettiği ve 2.sınıf tacir olduğu, davacı Hüseyin Bulut'un faal olduğu dönemde 2.sınıf tacir olduğu,ortaklığın ise 1.sınıf tacir olarak kayıtlı olduğu belirlenmiştir.

Dava 25/12/2015 tarihinde açılmış,ortaklık 13/07/2015 tarihinde vergi kaydına göre terkin edilmiştir. Davacı dava tarihinde artık tacir değildir. Görev kamu düzenine ilişkindir.

Bu nedenle adi ortaklı ilişkisinden kaynaklı devir bedeli alacağı ile piyasa borç alacağına dair yapılan takibe itirazın iptali dava tarihinde, davacı tacir değildir. O halde, iki taraf da tacir olmadığı için davada Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir.

Mahkemenin görevsizlik kararı usul ve hukuka uygun olmakla, HMK 20. madde hükümlerine göre, sadece kesinleşen görevsizlik kararı sonrası yasal sürede görevli mahkemeye başvurulmaması halinde mahkemece verilecek açılmamış sayılma kararında karşı taraf lehine masraf ve vekalet ücretine hükmedilebileceğinden, istinafa konu edilen bu karar sonrası, henüz açılmamış sayılma kararının verilmediği gözetilerek, davalının masraf ve vekalet ücretine ilişkin istinaf başvurusu yerinde bulunmamıştır.

Ayrıca, görev hususu kamu düzeni açısından öncelikle değerlendirileceğinden aynı kararla yetki itirazı incelenemeyeceğinden, yetki itirazının görevli mahkemece değerlendirilmesi gerekmekle, davalının yetkisizlik itirazı yönünden de istinaf talebinin reddi gerekmiştir.

Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddi gerekmiştir.