İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2017/597 K.2018/1701

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle duruşmalı yapılan inceleme inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özet olarak; müvekkili şirketin davalının 3367764-2 nolu abonesi olduğunu, müvekkili şirket aleyhine 13.02.2014 tarih ve 1798286996 nolu fatura ile haksız ve hukuka aykırı olarak 297.977,05 TL fatura tahakkuk ettirildiğini, müvekkili şirket tarafından hiçbir suretle kaçak su kullanılmadığını, bu nedenle düzenlenen faturanın hukuka aykırı olduğunu,

düzenlenen faturanın bir kısmının banka hesabından otomatik ödeme ve bir kısmının ise önceki dönem fazla ödemelerinden mahsup edilmek vasıtasıyla rızası dışında tahsil edildiğini ve halen faturanın haksız ve hukuka aykırı olması nedeniyle 223.039,00 TL'lik bedelinin ödenmediğini, müvekkili şirket tarafından davalıya başvurulmak suretiyle fatura iptalinin istenildiğini, ancak 28.03.2014 tarihli yazı ile başvurularının reddedildiğini ileri sürerek 13.02.2014 tarih ve 1798286996 nolu fatura ile haksız ve hukuka aykırı olarak tahakkuk ettirilen 297.977,05 TL'den faizleriyle birlikte borçlu olmadığının tespitine,

bu tutara ilişkin haksız ve hukuka aykırı olarak tahsil edilen 74.938,05 TL'nin istirdatı ile kalan 223.039,00 TL'den borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında 10/10/2016 tarihli dilekçesiyle vade farkı ve gecikme cezası ile birilkte 313.548,86 TL olarak ödeme yapıldığını belirterek ödenen bedelin avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özet olarak;

faturanın hukuka ve mevzuata uygun olarak düzenlendiğini, belirtilen sözleşme ile abone olan davacının 11/01/2014 tarihinde iş yerinde yapılan kontrolde sayaç devre dışı bırakılıp kaçak su kullanıldığı tespit edilerek tutanak tutulduğunu, ilgili tutanağa istinaden sayacın devre dışı kalmaması için mühürlenerek telle kurşunlanıp, kontrol altına alındığını, abone föyü incelenerek İSKİ Tarifeler Yönetmeliğinin 38/3 ve 46. maddelerine göre yeniden kaçak su bedelinin hesaplandığını, İSKİ Tarifeler Yönetmeliğinin 49/9 maddesine göre tespit edilen abonelik teminat bedelinin tespitine esas cetvele göre yeniden kaçak su tahakkukunun yapıldığını,

davacının mevcut borcu kabul ederek senet düzenlediğini, senetlerde ödenme güçlüğü çekince mevcut davayı açtığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.İlk derece mahkemesince kaçak su tespit tutanağı, abone sözleşmesi, fatura, fotoğraflar, ihtirazi kayıtla yapılan ödeme belgeleri, abone hesap kartı, tüketimi gösteren endeks, İSKİ tarifeler yönetmeliği incelenmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, tanıklar dinlenilmiştir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda.

3. bilirkişi raporuna itibar edilerek kaçak su bedelinin 33.637,28 TL olduğu sonucuna varılarak ve yargılama sırasında yapılan ödeme nedeniyle dava tamamen istirdada dönüştüğünden 279.911,58 TL'nin (bu miktarın 74.938,05 TL'sinin dava tarihinden, kalan kısmın ise 17/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek) avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf başvurusunda önceki savunmalarını tekrarla birlikte özet olarak;

bilirkişi raporunun tarife hükümlerine aykırı olduğunu, tespit edilen kaçak su bedelinin eksik hesaplandığını, kurum tarafından yapılan hesaplamanın doğru olduğunu, mahkemece eksik inceleme ile karar verildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasıyla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Dava, abonenin kaçak su tüketimi nedenine dayalı su aboneliğinden kaynaklı menfi tespit ve istirdat istemine ilişkindir.Dairemizce yapılan istinaf incelemesinde, ilk derece mahkemesince yargılama sırasında alınan kök raporlara itiraz üzerine,ek raporlar alınmış ise de raporlar arasında çelişkinin giderilemediği,

hükme esas alınan tek bilirkişinin hazırladığı raporda önceki raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediği, mahkemenin de gerekçeli kararında bu hususu irdelemediği, bu haliyle kök ve ek rapor hüküm kurmaya yeterli görülmediğinden, uyuşmazlığın niteliği, dosya kapsamı ve bilirkişi kök ve ek raporuna davalı tarafça yöneltilen gerekçeli itirazlar da dikkate alınarak, denetime elverişli ve itirazları da karşılayan nitelikte bilirkişi kurulu raporu alınması gerektiğinden yeniden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekliliği nedeniyle duruşmalı inceleme yapılarak belirtilen eksiklik giderilmiştir.

Somut olayda: davalı kurum tarafından yapılan kontrol sonucu 11/01/2014 tarihli kaçak su ve usulsüz su kullanımı tespit edilerek mühürleme tutanağı düzenlendiği, tutanak içeriğine göre abonenin sayacı söküp düz bağlantı ile kaçak su kullandığının tespit edildiği, ayrıca iş yerine ait bilgiler ile daha önceki tarihlerde iş yerine gidildiğinde sayaç ile ilgili işlemlerin tutanakta anlatıldığı, tutanakta ayrıca resimlerin ekte olduğunun belirtildiği ve davacıya ait iş yerine ait çekilen resimlerin tutanağa eklendiği, kaçak su ve borç takip şefliği tespit tutanağı incelendiğinde.

11/01/2014 tarihli 022466 nolu tutanağa istinaden yapılan kontrolde sayacın devre dışı kalmaması için sayaç mühürlenerek telle kuşaklanıp, 11/01/2014 tarihinde 7.949 m3 te kontrol altına alındığı, bu tarihten itibaren sayaçta yapılan okumada günlük averajın tespit edildiği,

01/02/2014 tarihli yapılan okumada 8.481 m3 olarak tespit edildiği görülmüştür.Buna göre alınan bilirkişi heyet raporunun hükme esas raporu doğrular nitelikte olduğu ve dosya kapsamıyla uyumlu olması nedeniyle kabule değer olduğu anlaşılmakla ve rapordaki seçenekli tespitlere ve dosya kapsamına göre, İSKİ Tarifeler Yönetmeliğinin 46/2 maddesine göre kaçak su kullanma süresinin 30 günden fazla kabulü için kaçak su kullanma süresi, sayacın mühür altına alındığı tarih, son endeks tespit tarihi, suyun kesildiği tarih, abonman sözleşmesi imza tarihi, varsa daha önce kaçak su kullanıldığına ait tutanağın tarihi,

binaya yeni taşınılmış ise yerleşme tarihi, ana hattan bağlantı yapıldığı tarih veya bilenlerin yazılı imzalı beyanları ile idare tarafından belirlenecek diğer usuller dikkate alınarak belirleneceği, bunun mümkün olmaması durumunda kaçak su kullanım süresinin 30 gün olarak kabul edileceği, hiç bir suretle bu sürenin 365 günü geçmeyeceği, davacının kaçak su kullanım şekli zaman zaman sayacı devre dışı bırakması şeklinde olduğundan ve davalı kurum tarafından yönetmelikte belirtilen inandırıcı delil ve belgeler sunulamadığından kaçak su kullanım süresinin 30 gün olarak kabul edilmesi gerektiği,

idarenin kaçak kullanım süresini saptayacak olan düz bağlantı ilk tarihi için 11/01/2014 tarihi öncesinde olmak üzere geçmişte herhangi bir tespit veya tutanak sunmadığı, tesis kapasitesi ve düz bağlantı süresinin belirsiz olduğu, makinaların kullandığı toplam günlük miktar veya düz bağlantı ile tüketilen miktar değeri de bulunmadığı, anılan maddedeki abonelik süreçlerine ilişkin diğer tarihlerin, düz bağlantının başlangıcına işaret eden herhangi bir referans tarih anlamı taşımadığı, 1 yıllık kaçak kullanım tahakkuku için önceki tarihli ikinci bir belgenin sunulmasının zorunlu olduğu,

İSKİ Tarifeler Yönetmeliği'nin 47/4. maddesine hesaplanma yapıldığında kaçak su bedelinin 33.637,28 TL (KDV dahil) olduğu anlaşılmıştır.Yargılama sırasında davacı tarafça davalı tarafça belirlenen miktarın tamamının ödendiği belirtilerek ödeme belgeleri sunulmuş ve toplamda 313.548,86 TL ödeme yapıldığını anlaşılmış olmakla bilirkişi tarafından belirlenen kaçak su tüketim bedeli mahsup edildiğinde, davacının 279.911,58 TL fazla ödediği,

mahkemece hükme esas alınan bilirkişi hesaplamasının yönetmelik hükümlerine uygun olduğu ve kaçak kullanım süresinin 30 gün olarak alınması gerektiği, 365 gün alınması gerekliliğini doğuran yönetmelikte belirtilen bilgi ve belgelerin davalı tarafça dosyaya sunulamadığı bu sebeple ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla davalının istinaf başvurusunun reddine karar vermek geremiştir.