İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2017/927 K.2018/961

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle ,yapılan açık yargılama sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, borçlu şirketin icra dosyasındaki adreste faaliyet gösteren fabrikası için tahakkuk eden 423.597,73-TL su borcunu verilen sürede ödemediğini, bu nedenle davalı aleyhine Kocaeli ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takip başlattıklarını, borçlunun borca haksız olarak itiraz ettiğini, 23/10/2009 tarihinde abonelik sözleşmesi yapan ... sicil ve ... abone nolu davalı şirketin, Kaynak Suları Satışında Uygulanacak Usul ve Esaslara Dair Yönerge gereğince, abonelik sözleşmesi dışında "Kaynak Suyu Satış Sözleşmesi" imzalamaya çeşitli kereler davet edildiğini, ancak sözleşme imzalamaktan çekindiğini, yönerge gereğince kaynağın debisine göre tahakkuk yapılmaya başlandığını, davalı hakkında ilgili tahakkukları ödemediği için önce Kocaeli ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası üzerinden icra takibi yapıldığını ve 23/10/2012 tarihinde firma vekili Av. ...'in icra konusu olan borcu yapılandırarak ödemeyi kabul ve tahhüt ettiğini, ayrıca şirketin 23/10/2012 de genel müdürlüğe verdikleri tahhütname ile "icra takibine konu borçların bitiminden sonraya rastlayan borçları da bilahare ödemeyi" taahhüt ettiklerini ve sözleşme imzalamak istediklerini beyan ettiğini, Özel Kaynak Suyu Satış Sözleşmesinin imzalanmak üzere şirkete ulaştırıldığını, yatıracağı teminat bedelleri ve damga vergisinin hesaplandığını,bu hususta şirket yetkilisinin bilgilendirildiğini,

bu arada 10/03/2011 tarihinde yürürlüğe giren "Kaynak Sularının Satışında Uygulanacak Usul ve Esaslara Dair Yönerge"nin yönetim kurulu kararı ile değiştiğini, buna göre fizibilite çalışması yapmak üzere gidildiğini, ancak davalı şirket yetkililerinin yazıyı teslim almadıkları gibi çalışma yapılmasına da müsaade etmediklerini , davalının Kocaeli ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında vaki itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, yetki itirazı ile birlikte ,esas yönünden ise davalı şirketçe Lütfiye Köyü- Gölcük adresinde bulunan üretim tesislerinde izinleri alınmış kaptajlardan üretim yapılmakla birlikte ,davalı idarenin talep ettiği ... nolu abonelikten kaynaklı Kaynak Suyu Satış Sözleşmesi konusu kaptajın mühürlendiğini, mühürlenme sebebiyle icra takibine konu edilen alacağa ilişkin faturaların ilk ve son endeks bilgilerinin aynı olup, davalı şirkete gönderilen faturalara süresinde itiraz edildiğini ve faturaların iadesinin sağlandığını,

bu nedenle hangi su bedelinin talep edildiğinin belirsiz olduğunu,herhangi bir abonelik sözleşmesi olmadığından dolayı davacı yanca "Null abonelik" kabul edilen durumun, ilk ve son endeks bilgilerinin aynı olması karşısında kötü niyet iddialarının sübuta ermediğini, dosyaya ibraz ettikleri tespit evrakının sadece akan suyun debisini ölçen bir çalışma niteliğinde olduğunu, suyun kullanımına yönelik bir tespit dosyasının bulunmadığını, Kocaeli ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosya borcunun cebri icra tehdidi altında öndendiğini,ayrıca davalı şirketin su kaynaklarını köy tüzel kişiliğinden kiraladığını,

bu nedenle davacı tarafın alacak talep etme yetkisi bulunmadığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

Dava, icra takibinde borca vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davaya konu icra takibinde, alacak konusu edilen kaynak suyu ile ilgili olarak davalı şirket tarafından 2012 Şubat ile 2013 yılı Şubat dönemleri arası kullanılan su bedelinin tahsilinin talep edildiği , davalı tarafça ödeme emri tebliği üzerine yasal süre içerisinde icra dairesinin yetkisi ile borcun aslına , faiz oranı ile işlemiş faiz ve fer'ilerine yönelik olarak itiraz edildiği görülmüştür.

Mahkemece, keşif yapılmak suretiyle bilirkişi kurulundan alınan kök ve ek bilirkişi raporları doğrultusunda ; yapılan tahakkuklandırma ve hesap miktarlarının davacı şirket tarafından daha önce yapılan debi ölçüm miktarları ortalamaları ile keşfen yapılan debi ölçümlerinde ortaya çıkan değer ortalamaları alınarak takip ve davaya konu dönem alacağı miktarının tahakkuk gecikme faizi ve gecikme KDV si olarak toplamda 89.748,63-TL olarak tespit edildiği, tespit edilen bu miktarın ve tespit yönteminin yönerge hükümlerine uygun olduğu gerekçesi ile,

davacı tarafça davalı aleyhine Kocaeli 2. İcra Müdürlüğünün 2013/3617 esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin.

78.557,00-TL tahakkuk,9.484,44-TL gecikme faizi, 1.707,19-TL gecikme KDV'si olmak üzere , toplam 89.748,63 TL yönünden devamına, fazlaya dair talebin reddine,alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, aynı sebeple davanın red olunan bölümü itibariyle davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Sözkonusu karar iki tarafça da istinaf edilmiştir.Davacı vekilince istinaf sebepleri olarak, bilirkişi raporundaki hesaplamanın hatalı bulunduğu,kurum tarafından yapılan debi ölçümlerinin hesaplamada esas alınması gerektiği , davalı tarafın önceki icra takibindeki borcu ödediği ve sonraki borçları da ödemeyi taahhüt ettiği,evvelki borç miktarının daha yüksek olduğu ,davalının kaynak suyu şişeleme faaliyetine göre, bilirkişi raporu ile tesbit edilen miktarın çok düşük olduğu ileri sürülmüştür.

Davalı vekilinince ,icra dairesinin yetkisiz olduğu, davacı tarafın kendilerini sözleşme yapmaya davet ettiği kaptajın dosyadaki yazı cevabına göre 28/02/2012 tarihinde mühürlenmiş olduğu, resen yapılan aboneliğin "null abonelik" olduğu, herhangi bir tüketime dayalı olmayan borç tahakkuku yapıldığı ileri sürülerek , davanın tümden reddi gerektiği istinaf sebepleri olarak ileri sürülmüştür.

Taraflarca ileri sürülen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafça icra takibine icra dairesinin yetkisi yönünden de itiraz edilmiş olup, mahkemece ,,taraflar arasında abonelik sözleşmesinin bulunduğu,her ne kadar davalıya İSU yönergesi uyarınca revize edilmiş sözleşmeyi imzalanmamış ise de, mevcut sözleşmenin de kaynak suyu satışı ile ilgili olması itibariyle,sözleşmedeki yetki şartı da dikkate alınarak icra dairesinin yetkisine yönelik itirazının reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla , davalı tarafın bu husustaki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Diğer istinaf sebeplerinin incelenmesiyle ; dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden, taraflar arasında su abonelik sözleşmesinin imzalandığı, buna göre davalı şirkete 23/10/2009 tarihinde ... abone numaralı işyeri aboneliği tesis edildiği,davacı ... tarafından 2560 Sayılı Kanun ile belirlenen görev ve yetki alanı dahilinde kaynak sularının korunması ve verimli kullanılması için hizmet sınırları dahilinde uygulanacak esasları belirlemek üzere ihdas edilen ve 10/03/2011 tarihinde yürürlüğe giren "Kaynak Sularının Satışında Uygulanacak Usul ve Esasına Dair Yönerge" uyarınca sözleşmenin imzalanmasından itibaren kaynak suyunun satışında

tahakkuklandırmanın kaynağın debisi üzerinden yapılmaya başlanılacağı, tahakkukların aylık dönemler halinde düzenleneceği, debinin tespitinde DSİ yada İSU İçme Suyu Daire Başkanlığı tarafından ve sözleşme tarihinden önceki bir yıllık dönemi kapsayacak şekilde tespitin yapılacağı, önceki yıllara ait debi tespiti var ise sözleşmenin debi üzerinden yapılacağı, ancak sözleşme sonrası debinin takip edilerek farklı debi değeri elde edilmesi halinde yeni değer üzerinden tahakkuklandırma yapılacağının düzenlendiği görülmüştür.

Mahkemece yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi heyeti raporunda , kaynağın ortalama debisinin 0.078 lt/sn olduğunun tespit edildiğini, bu değerden hesaplanan günlük ve aylık ortalama debinin sırasıyla 6,74 m3 / gün ve 202,18 m3/18 ay olduğu, Teksan marka sayaç ile aboneliğin devam etmiş olması halinde cari hesap tablosuna göre ortalama 450 m3 su kullanılacağının hesabı ile davacının talep edebileceği asıl alacak miktarının 25.636,50-TL, gecikme faizinin 3.082,34-TL ve KDV'sinin 555,70-TL olmak üzere toplam alacağın 29.274,54-TL olduğu mütalaa edilmiştir.

Bilirkişi ek raporlarında, yönerge gereği kaynağın debisine göre tahakkuk yapılmasının gerektiği, ancak debi ölçümlerinin mevsim durumları da dikkate alınarak aralıklı yapılmadığı, sunulan belgelerde debi ölçümlerinin yapıldığı tarihlerde debilerin nasıl saptandığına dair herhangi bir bilginin bulunmadığı, ... marka sayacın dikkate alınması halinde 2012 2,3,4,5,6 ve 7. dönemler faturalarının da dikkate alınması suretiyle yapılan hesaplamalar sonucu cari hesap ekstresinden ortalama devirin 450 m³ bulunacağı, buna göre toplam bedelin tahakkuktan kaynaklı asıl alacak, gecikme faizi ve KDV dahil olmak üzere 29.273,57-TL olduğu,

iki kez yapılan debi ölçümüne göre su tüketiminin gerçeği yansıtmayacağı, 28/05/2010 tarihli ölçüm debisi ile keşif günü kendinlerinin yapmış olduğu ölçüm debi miktarları ortalamasına göre bulunacak debinin 0.486 lt/sn olduğu, buna göre tahakkuk eden alacak aslı, gecikme faizi ve KDV si hesaplanmak suretiyle davacı alacağının 89.748,65-TL olduğu, dönemlik su kullanımı ortalamasına göre davacı alacağının 20.188,16-TL, yeni sözleşmenin imzalanmamış olması,

sayacın sökülmüş olması da dikkate alındığında kullanımın haksız fiil olarak düşünülmesi halinde yapılan hesaplamalar uyarınca davacı alacağının 138.587,52-TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.

Mahkemece , davacı şirket tarafından daha önce yapılan debi ölçüm miktarları ortalamaları ile keşfen yapılan debi ölçümlerinde ortaya çıkan değer ortalamaları alınarak takip ve davaya konu dönem alacağı miktarının tahakkuk gecikme faizi ve gecikme KDV si olarak toplamda 89.748,63-TL olarak tespit edildiği bilirkişi raporu benimsenerek , davacının davasının belirtilen bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verildiği görülmüştür.

İstinaf incelemesinde ,ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi kurulu raporunun hüküm vermeye yeterli olmadığı anlaşılmakla , tarafların istinaf sebepleri de dikkate alınarak Dairemizce yeniden bilirkişi raporu alınması yönündeki tahkikat işleminin yapılabilmesi için HMK 356. maddesi uyarınca duruşma açılması gerekmiş ve oluşturulan bilirkişi heyetinden kök ve ek raporlar alınmıştır.

Bilirkişi kurulunun kök raporunda, dosyadaki abonelik sözleşmesine göre davalı şirketce 23/10/2009 tarihinde davacı idarenin abonesi olunduğu, tesisatında takılı 6451328 numaralı sayaç ile aylık tahakkuk ettirilen su bedellerine ödemeye devam ederken İSU yönetimi kurulunca kabul edilen ve 10/03/2010 tarihinde yürürlüğe giren 'Kaynak Sularının Satışında Uygulanacak Usul ve Esasları Belirleyen Yönergenin 5.maddesine göre,

sözleşme tarihinden itibaren kaynak suyunun satışında tahakkuklandırmanın kaynağın debisi üzerinden yapılacağına ilişkin düzenleme sebebi ile davalı tarafa '' özel kaynak suyu satış sözleşmesi '' yapılması için bildirime rağmen sözleşmenin davalı tarafça yapılmadığı, 23/08/2012 tarihinde davacı tarafça borçtan kapama iş emrine göre kaynak suyunun 28/08/2012 tarihinde mühürlenerek kapatıldığı, davacı kurumun dosyaya celp edilen debi ölçüm tutanakları ortalamasının 1,64 lt/sn olduğu,

bu debinin tahakkuklara esas alınması gerektiği, davacı tarafça icra takibine konu edilen dönemler ( bilirkişi kurulunca hatalı olarak tahakkuk yapılmayan 2012/8 dönem de hesaplamaya dahil edilerek) takip tarihindeki davacı alacağı ve ferileri hesaplanmış ise de ,bilirkişi kurulu raporuna itirazlar sebebi ile ve takip konusu edilmeyen dönem hariç tutularak hesaplama yapılması yönünden alınan ek raporda 1,64lt/sn lik ortalama debi üzerinden, takip konusu edilen dönem itibarı ile dosyadaki resmi belgelere göre birim fiyat 6.84TL/ m3 kabul edilmek suretiyle takip tarihindeki asıl alacak miktarının 261.691-TL ,

gecikme faizi 34.660,- TL ve KDVnin 6.238,80 TL olduğu hesap ve beyan edilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgeler ,alınan bilirkişi kurulu raporu ve tarafların iddia ve beyanlarına göre ,davalı tarafın iştigal konusu kaynak suyu şişeleme ve satılmasına ilişkindir.Davacının su aboneliği mevcut olup,sayaç üzerinden tahakkuk ve tahsil yapılmakta iken ,10/03/2011 tarihinde yürürlüğe giren Kaynak Sularının Satışında Uygulanacak Usul Ve Esasalara Dair Yönerge'deki düzenleme sebebiyle ,iştigal konusu ile ilgili olarak bu sözleşme haricinde ayrıca Özel Kaynak Suyu Satış Sözleşmesi yapmaya davet edilmesine rağmen davalı tarafın sözleşme yapmaya yanaşmadığı,

bu dönem için " debi" esasına göre tahakkuk yöntemi geçerli olduğundan, davanın kaynak suyu kullanımın da sözleşmesi bulunmasa dahi bu şekilde tahukkuk yapılacağı açıktır.Sözleşme yapmaya yanaşmayan davacının , bu dönem için başka bir şekilde tahakkuk yapılmasını talep etme hakkı bulunmamaktadır. Dosyada davacı tarafça belirli dönemlerde yapılış debi ölçüm tutanak ve sonuçları mevcuttur.

Bu sebeple başka bir ölçüm yöntemi bu dönem için sözkonusu olamayacağından, davacı tarafın bu debi ölçüm sonuçlarının tahakkukta esas alınması gereklidir. O halde ,bilirkişi kurulunun , dosyadaki bu debi ölçümlerinin ortalamalarına ve m3 birim fiyatına göre yaptığı hesaplamanın yöntemince olduğu anlaşılmakla, bilirkişi kurulu raporunun hükme esas alınması gerekmiştir.

Her ne kadar ,davalı tarafça, takip konusu su tahakkukunun ait olduğu kaptajın mühürlü olduğu beyan edilmiş ise de, davalının faaliyet konusu yukarıda açıklandığı üzere,kaynak suyu şişeleme ve satış faaliyetine ilişkin olmakla, bu dönem için davalının bu husustaki faaliyetinin devam etmediği de ispatlanmadığından, mahallinde yapılan keşifte de mühürün kırık olduğuna dair gözlem ve tesbit de nazara alındığında, davalı tarafın bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiştir.

Böylece; davalının istinaf talebi yerinde görülmediğinden HMK nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, davacının istinaf talebinin ise kısmen kabulü ile. HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararı düzeltilerek yeniden esas hakkında ;davanın kısmen kabulü ile Kocaeli ... İcra Müdürlüğünün...

E sayılı dosyasındaki takibin 261.691,00 TL asıl alacak, 34.660,00 TL gecikme bedeli ve taleple bağlılık kuralı gereği 3.348,24 TL KDV'si olmak üzere toplam 299.699,24 TL üzerinden devamına,asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilmesine,fazlaya ilişkin istemin reddine,davacının icra inkar tazminatı ve davalının kötü niyet tazminatı taleplerinin koşulları bulunmadığından reddine, davacının sair istinaf taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.